裁判字號：臺灣屏東地方法院91年訴字第753號民事判決
裁判日期：民國92年06月17日
裁判案由：返還工程款等
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度訴字第七五三號
原告乙○○訴訟代理人 徐豐明 律師送達代收人甲○○被告丙○○訴訟代理人 鄭淑貞 律師
林鴻駿 律師 許清連 律師右當事人間返還工程款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬捌仟陸佰壹拾伍元，及自民國九十一年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十五分之十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾陸萬參仟元或等值之銀行之可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰零捌萬捌仟陸佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告原於起訴狀聲明被告應給付原告一百二十萬一千零一十九，嗣於訴狀送達後訴訟進行中減縮請求金額為一百一十六萬三千二百八十九元，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段第三一八之一一一地號土地，欲興建三層樓住宅使用，與被告於民國九十年六月二十八日承攬上開住宅新建工程（下稱系爭工程）而訂立工程承攬合約，雙方約定由被告代工帶料，不含預拌混凝土部分，工程總價為新台幣（下同）二百八十二萬七千元，嗣追加預拌混凝土部分，工程總價為三百一十六萬二千元。工程期限為自立契約之日起，至九十一年元月三十一日止，被告如工程進行遲緩，作輟無常，原告認為不能依限完工時，原告得取消（解除合約）等項。詎被告於承攬系爭工程後，工程進行遲緩，直至九十一年三月底，僅完成結構體、外觀磁磚及牆面粉光等項，惟油漆未漆、鋁門窗則有框無玻璃亦無內扇，房間、浴室、樓梯、陽台及屋頂等地板之大理石及磁磚亦均未舖設，房間亦無門扇，樓梯亦無扶手，且工程品質低劣。被告非惟工程嚴重落後，抑且多以買料之需為藉口而超前領取報酬，至九十一年二月十日止，由被告及其妻 陳素美 領取工程款各五次，合計二百七十六萬元正。九十一年四月間，被告無故不來施工，經原告多次電催再親自前往要求其前來繼續施作，被告竟均以無錢買料等語回應，而未續工，不得已，原告乃解除雙方之合約，並委請友人 林俊良 代為領取使用執照，且緊急央請訴外人 李文卿 及 鍾明東 照原來之工程圖說繼續被告未完工部分，綜計原告因於九十一年六月五日領取使用執照，計先行代墊七萬四千六百七十四元，李文卿施作鋁門窗未完成部分，估價三十一萬元，鍾明東施作大理石、磁磚等未完工部分，計估價一百二十一萬八千三百四十五元，合計一百六十萬三千零一十九元。原告於九十一年七月十二日與被告結算結果，被告僅施作一百七十九萬九千八百零三元，惟被告已超前領取工程款總計二百七十六萬元，被告溢領之工程款計九十六萬零一百九十七元。按兩造所訂合約書第十六條第二款規定，乙方（即被告）工程進行遲延，作輟無常時，甲方（即原告）認為不能依限完工時，甲方得將本約取消（即解除）。而被告至九十一年三月底，仍嚴重落後預定之工程進度，工程非惟未如期於九十一年一月三十一日完工，即至九十一年三月底仍有重要之工程如大理石、磁磚等均未舖設，且於同年四月間表明無法續工，則原告依約解除兩造之承攬合約，即屬合法有理，扣除被告所施作之部分一百七十九萬九千八百零三元外，被告溢領之工程款九十六萬零一百九十七元，依民法第二百五十九條第一款之規定，自應返還。次按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條第一項、第二項定有明文。本件被告無故嚴重遲延工程進度，且於九十一年四月間均不來施工，顯有違反契約之情事，而原告已限期請求其前來續工，被告以無錢買料等語回應，仍未前來施作，依上揭法文所示，原告委請友人申請使用執照及另請第三人李文卿及鍾明東繼續施作，除塑鋼門（合約第三十四項）變更為鋁門窗及鋁門窗之玻璃由普通玻璃變更為強化玻璃（合約書第三十六項至第四十八項部分），因而增加工程費用三萬七千七百三十元，應予扣除外，已超出原工程預算二十萬三千零九十二元（0000000－0000000＝0000000。0000000－0000000－00000＝２０３０９２），該超出部分，自應由被告負擔。加上溢領之工程款九十六萬零一百九十七元，合計被告應給付原告一百一十六萬三千二百八十九元。為此，依承攬之法律關係提起本件訴訟。並聲明：除假執行之擔保金額外如主文所示。
三、被告則以：系爭工程被告皆有依約施工，然於兩造訂約後，原告卻是一再更改追加工程，導致施工期間延長，成本增加，工程款已不敷使用而須由被告墊付之情，被告為避免將來求償困難，乃要求原告再給付部分工程款，雙方對該工程款之給付問題發生歧見，被告不得已方停止施工，是以，系爭工程之遲延乃因原告施工期間一再追加變更工程，且未依約給付工程款所致，非可歸責於被告。被告否認有溢領九十六萬零一百九十七元工程款，且否認曾與原告進行結算，原告所提出之結算明細表係原告自行製作，被告並不同意。又該結算明細表所列之諸多工程係原告事後所追加施工，原非被告所承包範圍之內，依約被告本無承作之義務。被告業已施工部份除原告所主張之一百七十九萬九千八百零三元外，還有施作如下之工程：（１）將四周牆壁由磚造變更為ＲＣ結構增加工程費用部分：查兩造簽約時雙方約定系爭房屋之四周牆壁部分本為磚造結構，惟事後變更為較堅固材質之ＲＣ鋼骨結構，該項變更之工程需增加施工有模板、鋼筋及彎紮工、混凝土等部分。上開變更工程所需之費用總計為四十一萬六百五十三元，扣除兩造原本所約定之磚造四面牆壁所減少之費用為十七萬七千七百七十六元，前開四週牆壁變更ＲＣ結構工程，原告應再補貼被告計為二十三萬二千八百七十七元。（２）工程估價單編號第二十一、二十二號平頂與內牆部分：被告並非全部未施作，當初兩造約定之該項價錢之施工範圍包括平頂與內牆之牆面粉光與油漆二部分，被告已完成牆面粉光之大部分工程，僅剩油漆小部份工程未施作，當初兩造進行對帳時，兩造同意每平方公尺僅扣除七十元，亦即前開兩項工程原告尚應給付二十六萬五千一百四十元。（３）工程估價單編號第三十項、三十一項（落地鋁門、不銹鋼門）部分：被告已裝上窗框及門框，並非全部未予以施作，已施作部份工程費用為三萬元，原告現竟主張全部扣除顯不採信。（４）工程估價單編號第三十三項目木雕門部分：被告已有裝上七個門框，每個價值為五千元，已施作部份之工程費用為三萬五千元。原告不得主張全部扣除。又原告主張被告債務不履行之損害賠償費用二十萬三千零九十二元，顯無理由，因聲請使用執照之費用七萬四千六百七十四元，依兩造簽訂之契約，被告所需施作之工程項目明細表中，並無幫原告申請使用執照之費用，是該項聲請費用顯本應由原告自行負擔，與被告無關，原告縱有該項聲請費用之支出，亦不得主張自被告之工程款中扣除。另訴外人李文卿及鍾明東所分別施作之鋁門窗工程及大理石、磁磚等工程，並非代替被告施作未完工部分之工程，屬原告事後追加之工程費及變更材質所增加之費用，應由原告自行負擔等情。並聲明：原告之訴駁回。若為不利之判決，被告願供擔保請准為免假執行。
四、兩造不爭執之事實：原告主張系爭工程經兩造而訂立承攬合約，約定由被告代工帶料，不含預拌混凝土部分，工程總價二百八十二萬七千元，嗣追加預拌混凝土部分，工程總價為三百一十六萬二千元。工程期限為自立契約之日起，至九十一年元月三十一日止。被告已領取工程款二百七十六萬元之事實，業據原告提出工程合約書、工程估價單、工程合約上簽收記錄影本各一份、系爭工程照片二十六張等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：（一）系爭工程遲延，是否可歸責於被告？（二）被告已施作之工程款是否為一百七十九萬九千八百零三元及有無溢領工程款？（三）原告支付於訴外人李文卿及鍾明東之費用，是否為代替被告施作完工作部分而支出之費用？
六、茲就上開爭點分述如后：
（一）原告主張系爭工程之工程期限為自九十年六月二十八日訂約之日起至九十一年元月三十一日止，惟被告遲至九十一年八月二日，仍有系爭工程之鋁門窗、大理石、磁磚、扶手等多項工程未施工，此有原告提出之照片二十六張在卷可稽，上開工程嚴重落後之情，亦經證人林俊良、李文卿、鍾明東到庭結證屬實。
而被告抗辯稱：系爭工程遲延，係原告一再變更及追加工程，且未依約給付工程款所致云云，並未舉證以實其說。應認原告之主張為真實，足見系爭工程之遲延係因可歸責於被告所致。
（二）原告主張其於九十一年七月十二日與被告結算結果，被告僅施作一百七十九萬九千八百零三元之事實，業據其提出結算明細表一份為證，證人林俊良亦到庭結稱：伊基於朋友立場幫原告為系爭工程監工，結算明細表由伊代為計算出來，兩造對於彙算結果都無意見，伊當時也有在場等語。被告空言否認雙方有彙算並同意情事，要無可採。又原告主張被告遲至九十一年四月間未施工，經原告通知限期續行施工，未獲置理，原告乃通知解約，進行彙算之事實，亦為被告所不爭執，堪信為真正。至於其辯稱：系爭工程尚有四周牆壁由磚造變更為ＲＣ結構增加工程、工程估價單編號第二十一、二十二號平頂與內牆部分、編號第三十項、三十一項落地鋁門、不銹鋼門部分工程估價單編號第三十三項目木雕門部分，係經其施作完成，此部份費用，應予扣除云云，然查原告已加否認，而被告又未能舉證證明其所辯之事實為真正，所辯亦無足採。應認原告之主張為真實。則據上開兩造不爭執之事實，系爭工程總價（含追加預拌混凝土部分）為三百一十六萬二千元，被告已領取之工程款為二百七十六萬元，而被告已施作之工程款僅為一百七十九萬九千八百零三元，顯已溢領工程款九十六萬零一百九十七元（0000000－0000000＝９６０１９７）。
（三）查系爭工程合約第三十四項之塑鋼門變更為鋁門窗及第三十六項至第四十八項之鋁門窗玻璃由普通玻璃變更為強化玻璃，因而增加工程費用三萬七千七百三十元外，其餘鋁門窗未完工部分之工程均是李文卿所施作，大理石、磁磚等未完工部分之工程均由鍾明東所完成。李文卿施作鋁門窗未完成部分，估價三十一萬元，扣除非屬系爭工程合約所列材質因而增加工程費用三萬七千七百三十元，計為二十七萬二千二百七十元。鍾明東施作大理石、磁磚等未完工部分，合計一百五十二萬八千三百四十五元之事實，業據證人李文卿及鍾明東到庭結證屬實，復有原告提出之照片二十六張、估價單、同意書、豐業營造有限公司承攬合約書及簽收紀錄附上開合約書在卷可憑。足證原告支付予李文卿及鍾明東之費用，係代被告施作完工部分而支出之費用。則原告代被告施作完工部分，已超出原工程預算一十二萬八千四百一十八元（0000000－0000000＝0000000。0000000－0000000－00000＝１２８４１８）。
七、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條第一項、第二項定有明文。查系爭工程之遲延因可歸責於被告之事實，業如上述，被告已違反系爭工程承攬契約之規定。而原告主張已限期請求被告前來續工，被告以無錢買料等語回應，仍未前來施作之事實，被告亦未加爭執。則原告支付李文卿及鍾明東之費用一十二萬八千四百一十八元，係代被告繼續施作完工而支出之費用，應由被告負擔。至於原告代墊之聲請使用執照費用七萬四千六百七十四元部分，依兩造簽訂之契約，被告所需施作之工程項目明細表中，並未列有幫原告申請使用執照之費用，亦無就該項聲請費用應由被告負擔之約定，被告執此理由抗辯不應由其負擔，原告並未加爭執，堪認被告所辯可採，故此部分之金額，原告請求被告併為給付，即非有據，應予駁回。次依系爭工程承攬契約第十六條第二款規定乙方（被告）逾規定期限尚未完工，或工程進行遲緩‧‧‧甲方（原告）認為不能依限完工時，甲方得將本合約予以取消。系爭工程既因被告之遲延未依限完工，並經原告通知解約及結算，則依民法第二百五十九條第一款之規定，被告自應返還溢領之系爭工程款九十六萬零一百九十七元。
八、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係訴請被告給付被告應給付原告一百零八萬八千六百一十五元，及自民國九十一年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至於原告敗訴部分，假執行之聲請已失依附，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦及所提之證據，不影響本判決基礎，故不逐一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官胡晏彰右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）~B法院書記官謝天祥中華民國九十二年六月十七日