裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第一一號
再審原告甲○○再審被告誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林誠一 右當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月十日本院九十一年度上易字第八八○號，及中華民國九十一年七月十八日台灣台北地方法院九十年度訴字第三三五號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠台灣台北地方法院九十年度訴字第三三五號及鈞院九十一年度上易字第八八○號確定判決均廢棄。
㈡右開廢棄部分，再審被告前訴訟程序第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人
，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院二十九年上字第一○六一號判例參照；次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，亦有同院四十三年台上字第三七七號判例可參。另法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，自得再為相反之主張，以維誠信原則（最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決參照）。查另案台灣板橋地方法院八十六年度重訴字第四○二號「遷讓房屋事件」之確定判決，雖記載再審原告占有台北縣三重市○○街○○○號之房屋（下稱系爭房屋），及提供該屋予該案被告晉順利公司、新泉州公司等作為營業場所，均有合法之權源等語。惟實際上於再審被告之前襄理 林福進 自民國八十五年十二月十日僱用鎖匠擅將系爭房屋換鎖收回，並將再審原告物品搬至屋外後，再審原告即不得其門而入，此有台北郵局三十九支局第四九○八號存證信函可稽（詳見再審原告於本件債務人異議之訴第一審訴訟程序中所提出之相關書狀），而該「遷讓房屋事件」第一審法院函詢台北縣警察局三重分局之該局八十七年五月二十一日重警刑文字第一○二二七號函，及再審被告對於再審原告聲請強制執行之台灣板橋地方法院八十九年度民執木字第一八一四號之執行卷宗，亦均未見再審原告占有使用系爭房屋之事實，雖再審原告對此等重要爭點曾聲請調查並已盡舉證之責，惟另案確定裁判及本件原確定判決均未予斟酌，經再審原告提出系爭房屋證人 陳淑津 出具之證明書予以佐證，原確定判決亦未加以審酌。至於究由何人提供晉順利公司及新泉州公司占有使用系爭房屋，自應由再審被告先盡舉證責任。詎原確定判決竟判命非占有系爭房屋之再審原告應將該屋遷讓返還予再審被告，並應按月給付每月相當於租金之不當得利，依前揭判例，顯屬無據，自屬符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之再審事由。
㈡再審原告並無不依約交付履約保證金予再審被告之情事，此經證人 羅文 男律師於
另案鈞院八十九年度重上字第九號「損害賠償事件」中結證屬實，且本票與支票為支付證券，得代替現金使用，亦經司法院大法官會議釋字第二三七號解釋在案（詳見鈞院九十一年度上易字第八八○號原確定判決訴訟中再審原告提出之言詞辯論狀）。再審被告對於再審原告解除契約，顯非合法，詎原確定判決對於再審原告前開主張及舉證，不但未予斟酌，且遽為不利於再審原告之判決，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之違法甚明。
㈢查再審原告主張再審被告對於系爭房屋有先行辦理過戶手續之義務，而再審被告
於另案遷讓房屋訴訟中，業已於準備書狀內自認右揭事實，依民事訴訟法第二百七十九條規定，再審原告對於再審被告前開自認，毋庸舉證，惟本件原確定判決並未敘述何以不採之理由。又再審原告前以 林義財 等人為被告，向台灣台北地方法院檢察署提出詐欺告訴時，林義財曾供稱「嗣後亦未再按誠泰銀行通知辦理有關本件手續，對於兩造買賣契約如何商議，如何約定均不知情」等語（詳見再審原告於鈞院九十一年度上易字第八八○號確定判決訴訟中所提之言詞辯論意旨狀）。足見再審原告並未違約，再審被告自有「悔約不賣」之情形，再審被告有何權利向再審原告主張解除契約，沒收再審原告之新台幣（下同）一百五十萬元，並請求再審原告遷讓房屋，返還相當於租金之不當得利？乃原確定判決對於再審原告前揭各種主張及舉證視若無睹，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之再審事由。
㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，相互抵銷，但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。再審被告以其對於再審原告基於返還房屋所生相當租金之不當得利債權，與再審原告對於再審被告所得主張之過高違約金返還之債權，其實體上為二種不同之請求權，在訴訟上為二種不同訴訟標的之法律關係，如相互抵銷，即有顯失公平之情形，並反於債務成立之本旨，故其債務之性質難謂相同。原確定判決卻違反右揭抵銷規定，為准予抵銷之判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。
㈤按抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時
，按照抵銷數額而消滅；前項意思表示附有條件或期限者，無效，民法第三百三十五條定有明文。查再審被告來函請再審原告「尚須自八十六年五月二日起至返還房屋之日止，按月給付本行一萬九千七百九十一元‧‧‧」，顯為附有條件及期限之抵銷，原確定判決竟仍予准許，自有違誤。又被動債權因債務不履行而解除契約時，契約所生債之關係已不存在，債務人自不得以其基於契約解除前所生債務，與他方之債務相互抵銷並主張抵銷之效力，基此，再審被告亦未合法行使抵銷權。則原確定判決亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之違誤。
三、證據：提出民事聲請再開辯論狀、準備程序筆錄、不起訴處分書、民事聲請再審狀、民事準備書狀、民事起訴狀、民事判決為證。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作聲明及陳述。
理由
一、按再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言。是所稱適用法規顯有錯誤，並不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、取捨證據所適用之論理法則、經驗法則，及認定事實錯誤、裁判不備理由等情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照）。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例）。若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取，或為原確定判決所未加斟酌，自不得據為再審之理由，其理甚明。
三、再審原告主張：依台北郵局三十九支局第四九○八號存證信函、台北縣警察局三重分局八十七年五月二十一日重警刑文字第一○二二七號函，及系爭房屋陳淑津出具之證明書，均足以證明伊並無占用系爭房屋之事實，詎原確定判決對該等證據未予審酌，竟判命伊應將系爭房屋遷讓返還予再審被告，並應按月給付相當於租金之不當得利，顯違背最高法院二十九年上字第一○六一號、四十三年台上字第三七七號判例，及同院八十八年度台上字第二二三○號判決，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同項第十三款之再審事由云云。惟按所謂適用法規顯有錯誤，並不包括漏未斟酌證據或取捨證據失當，已如前述，右揭證據縱為原確定判決所未及斟酌，亦非合法之再審事由。況右揭存證信函、三重分局函文、證明書等證據，並非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而為再審原告所不知、嗣後始「發見」之證物，且多係再審原告在原確定判決程序中業已提出而為法院所不採取者，此為再審原告所自承，有其提出之各種書狀為證，自與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之規定有間。原告執右揭理由提起本件再審之訴，亦屬無據。
四、再審原告又主張：伊並無不依約交付履約保證金予再審被告之情事，此經證人 羅文男 律師於兩造「損害賠償事件」中結證屬實，詎原確定判決對該證言及司法院大法官會議釋字第二三七號解釋未予斟酌，遽為不利之判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同項第十三款之違法等語。惟最高法院六十年台再字第一七○號判例明載：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。」依此判例見解，原確定判決縱有漏未斟酌司法院大法官會議釋字第二三七號解釋情事，亦不得作為再審理由，況該解釋僅在闡釋財政部六十九年九月二十日修正之統一發票使用辦法第十七條規定，符合當時營業稅法第十二條第一項之立法意旨，與憲法第二十三條之規定並無牴觸等情，與原確定判決無關。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「證物」，應專指物證而言，不含人證在內，證人羅文男律師於兩造「損害賠償事件」所為之證言，非屬所謂證物，且為再審原告在原確定判決程序中已提出而為法院所不採取之證據，自與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由不合。
五、再審原告再主張：再審被告於另案遷讓房屋訴訟中，業已於準備書狀內自認其對於系爭房屋有先行辦理過戶手續之義務右揭事實，依民事訴訟法第二百七十九條規定，再審原告對於再審被告前開自認，毋庸舉證，且依訴外人林義財之另案供詞，可證再審原告並未違約，原確定判決對於再審原告上開主張及舉證視若無睹，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之再審事由等語。惟再審原告所主張者，係屬原確定判決有無漏未斟酌證據、取捨證據失當、取捨證據違背論理法則等情形，依上開判例見解，不能認為有判決違背法令及發現新證物等再審理由。
六、再審原告又主張：再審被告以其對於再審原告基於返還房屋所生相當租金之不當得利債權，與再審原告對於再審被告所得主張之過高違約金返還之債權，其實體上為二種不同之請求權，在訴訟上為二種不同訴訟標的之法律關係，如相互抵銷，即有顯失公平之情形，並反於債務成立之本旨，且再審被告來函顯為附有條件及期限之抵銷，未合法行使抵銷權，原確定判決准予抵銷，違反民法第三百三十四及第三百三十五條規定，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由等語。惟查再審原告因「遷讓房屋事件」對再審被告負有返還利得之不當得利債務，再審被告則因「損害賠償事件」對再審原告負有返還過高違約金之債務，二債務雖係基於不同訴訟標的之法律關係而發生，惟其二者均屬給付種類相同之金錢債務，且均已屆清償期，依其性質又非不能抵銷者，原確定判決准予抵銷並撤銷再審原告本於違約金債權之強制執行程序，自與民法第三百三十四條之規定無違。再者，再審被告是否可以行使抵銷權以及其是否已經合法行使撤銷權，係屬原確定判決認定事實是否錯誤問題，亦非適用法規顯有錯誤問題。再審原告依上開理由認為原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由云云，亦不足取。
七、從而再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同條項第十三款之規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十七日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月三十一日
書記官黃慶霽