裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(四)字第97號刑事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(四)字第九七號
上訴人即被告己○○
乙○右二人指定辯護人本院甲○辯護人 李廣澤 上訴人即被告丁○○右一人選任辯護人 何朝棟 律師上訴人即被告戊○○
丙○○右一人選任辯護人 林俊倩 律師
李成功 律師 黃泰鋒 律師右上訴人，因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院七十九年度訴字第一二二號，中華民國七十九年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第九０六五、九一二三、一０四四八號）提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○、丁○○、戊○○違反藥物藥商管理法暨所定應執行刑部分暨關於乙○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、戊○○、己○○、乙○、丙○○共同連續明知為偽藥而販賣，丁○○、丙○○均累犯，各處有期徒刑貳年陸月，戊○○、己○○、乙○各處有期徒刑貳年。
扣案之偽藥包 清干 （PROGENE)壹萬叁仟零貳拾盒、 隆奉保 （FANEX-CAP)貳佰肆拾壹盒均沒收。
事實
一、丁○○於民國（下同）七十年間曾因違反票據法罪，經裁定應執行有期徒刑一年二月，於七十三年七月廿四日執行完畢，猶不知悔改，其與戊○○分別係錢來也企業股份有限公司（以下簡稱錢來也公司）之總經理及負責人，而己○○係漢唐商行負責人，另丙○○於七十六年間，曾因詐欺罪，經本院判處有期徒刑一年，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑六月，於七十七年七月二十日執行完畢，亦猶不知悔改，與乙○分別為昇合實業有限公司（公下簡稱昇合公司）業務經理與負責人，二人與己○○、丁○○、戊○○共同基於概括之犯意聯絡，自七十七年九月間起，由昇合公司名義向行政院衛生署申請 包清干 軟膠囊（KARIPONCAPSULES)（以下簡稱包清干），隆奉保（BAN+CAPSULES）（以下簡稱隆奉保）藥品之許可，於取得上開藥品包清干衛署藥輸字第０一六八四八號及隆奉保衛署藥輸字第０一六八三六號之許可後，由乙○、丙○○自不詳姓名之人處取得與核准處方成分不符之藥品混充包清干、隆奉保，由己○○負責委託廠商印製外包裝盒及使用說明書及分裝，且明知包清干係由澳洲（AUSTRALIA)之藥廠製造，竟意圖欺騙他人，虛偽標示原產國為美國索伯拉有限公司出品，包清干之外文名稱改為PROGENE、隆奉保之外文名稱改為FANEX-CAP，上開二種偽藥分裝完成後，由丁○○在廣播電台作廣告，由戊○○、丁○○所經營之錢來也公司總經銷，包清干每盒零售價一千二百五十元，隆奉保每盒一千元，迄七十八年八月止，包清干銷售達五萬四千七百五十五盒、隆奉保銷售二萬餘盒之多。
二、案經台北縣調查站查獲移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○坦承銷售包清干、隆奉保予錢來也公司總經銷不諱，被告己○○坦承由伊委託廠商印製包清干、隆奉保之外包裝盒及使用說明書並分裝不諱，被告丁○○、戊○○坦承經銷昇合公司出售之包清干、隆奉保不諱，惟被告丙○○、乙○、己○○、丁○○、戊○○等五人均矢口否認有何販賣偽藥之犯行，被告乙○於本院更二審審理時辯稱丙○○不是業務經理，是掛名而已，包清干、隆奉保二種都經許可，包清干有二種，一種是食品，一是藥品，包清干藥品是澳洲進口，食品是美國進口，我申請的是藥品，他（指調查站）拿食品充做藥品拿去化驗，包清干、隆奉保使用說明書完全根據衛生署核定之內容翻譯的，因為我們是預售，以能夠賣多少的數字統計，起訴書上包清干、隆奉保之數量是預售數字等語，被告己○○於本院更二審審理時辯稱伊包裝之 包清干適 從美國來的，伊並未更改包清干及龍奉保之名稱等語。被告丙○○辯稱：七十四年我就把公司讓給乙○，七十七年八月十五日我回來掛名業務經埋，我負責股票買賣與泰國投資，昇合公司從七十七年開始有無向衛生署申請包清干、隆奉保藥品之許可我不清楚，有無把包清干、隆奉保賣給錢來也公司我未參與等語，被告己○○辯稱：我包裝的包清干是從美國來的，我沒有更改包清干及隆奉保之名稱等語，被告丁○○、戊○○則辯稱未販賣偽藥等語。
二、惟查包清干軟膠囊（KARIPONCAPSULES）及隆奉保軟膠囊（BAN-CAPCAPSULES)雖經以昇合公司名義於七十七年九月十七日及同年月八日向行政院衛生署申請藥品之許可，有該署衛署藥輸字第０一六八四八號及第０一六八三六號藥品許可證各一紙附卷可稽，惟錢來也公司總經銷之包清干及隆奉保依上開衛生署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證記載包清干之製造廠地址係在澳洲（AUSTRALIA)，而經被告己○○分裝後之原產國確標示為美國，且包清干（KARIPONCAPSULS)之外文名稱改為PROGNE，隆奉保（BAN-CAPSULES）之外文名稱改為FANEX-CAP，此有包清干一萬三千零二十盒、隆奉保二百四十一盒扣案可稽，且扣案之包清干、隆奉保經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，經函覆稱送驗檢體處方與原申請核准之處方所記載不符，此有該局七十八年十月十七日（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單二紙附卷可稽（見七十八年偵字第一０四四八號卷九十八頁），其成分名稱與上開許可證所載不符，核屬藥物藥商管理法第十四條第二款（民國八十二年二月五日經總統令修正公布為藥事法，於0月0日生效）所定之偽藥。又查被告丙○○係昇合公司之業務經理，業據被告乙○及被告丙○○之妻 李蔡美雲 於七十八年九月二十一日在台北縣調查站供明在卷（見偵查卷㈢第七六頁背面、七七頁背面）。被告己○○於七十八年九月十九日在台北縣調查站供稱：「包清干：：該產品係我的朋友丙○○所有，由我負責紀錄，印製、包裝、庫存管理」（見偵查卷㈠第五五頁背面），於七十八年九月二十一日在台北縣調查站供稱：「：：丙○○叫我幫忙印刷包清干外包裝盒及中文說明書，另丙○○將包清干原料交給 哲昱行 （緯峰公司）分裝成ＰＴＰ後交給我裝入外盒附說明書後即為包清干成品，我就將成品送到錢來也公司」（見偵查卷第八八頁正背面），於七十八年十月四日在台北縣調查站供稱：「我僅知丙○○與丁○○合作銷售包清干，因為丁○○的關係，我受丙○○之請託，不便拒絕」，「包清干、隆奉保是丙○○與丁○○合作販賣的」，「隆奉保是丙○○請託我代為印製仿單，包裝外盒及分裝為成品，其經過情形與包清干相同」（見偵查卷㈠第一四五頁、一四七頁正背面），被告戊○○於偵查中供稱：「包清干是向丙○○買的」等語（見偵查卷㈠第五十九頁反面最後一行）。而被告丙○○雖提出昇合公司名義之股票買賣成交對帳單十五份及七十七年度在昇合公司之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一紙，表示全年所得十二萬元係顧問費用而未參與公司業務，然並不能證明被告丙○○未共同販賣PROGENE及隆奉保給社會大眾之事實。又依被告己○○在台北縣調查站之供述及為被告乙○、丙○○印製包清干、隆奉保包裝盒說明書，並加以分裝後送交錢來也公司銷售等情以觀，足認被告己○○負責印製外盒及說明書，有共同犯罪之意思甚明。又查被告己○○於七十八年九月二十一日在台北縣調查站供稱：「因為丙○○要和丁○○合作販售包清干，我因與 張某 有生意往來，張某乃要我提供意見並介紹丙○○認識：：」等語（見偵查卷㈠第八八頁），而PROGENE中文名稱被冠以與昇合公司自澳洲進口，經行政院衛生署核准輸入之KAPIPON藥品相同之包清干品名，冒充有復活肝細胞、營養肝臟之藥品，在廣播電台廣播，由錢來也公司銷售各藥房，亦冇藥品許可證影本、藥品簡介附卷（見原審卷六十三頁，偵查卷㈢第十六頁）及該食品一萬三千零二十盒扣案可憑。又被告丁○○係錢來也公司之總經理，實際負責業務，已據被告戊○○供明在卷，又查昇合公司進口之包清干（KARIPONCAPSULES）共一千二百BOTS，有進口報單及及進口證明書各一份可稽，據被告乙○供稱僅可分裝二萬盒，惟據錢來也公司負責人及總經理即被告戊○○、丁○○經營之三重巿葫盧中醫醫院會計 李夢蘭 之統計，包清干（PROGENECAPSULES）已販售之數量高達五萬四千七百五十五盒，有統計表影本一份及進貨帳冊、應收帳款表附卷可稽（見偵查卷㈠第十六頁之二及偵查卷㈢第一七四－一八三頁）。且包清干係被告丙○○銷售，錢來也公司如何進貨及出貨暨包清干、隆奉保之零售價，亦據證人李夢蘭於台北縣調查站證述在卷（見偵查卷㈠第十三至十五頁，偵查卷㈢第九十、九十一頁）。又被告己○○將隆奉保之外文名稱更改為FANEX-CAP據被告乙○供稱係因隆奉保之標籤誤貼在核准進口之愛力達膠囊（FANEX-CAPCAPSULES）藥品上云云，惟查經核准進口之愛力達膠囊之說明書與被查獲扣案之隆奉保之說明書內容完全不符（見偵查卷㈠第一五０頁），其處方、成分、含量，亦與愛力達膠囊之處方、成分、含量不同，有衛生署八十年六月三日，衛署藥字第九四四六七四號函附本院卷可徵。被告乙○等竟銷售達二萬零八百盒，有應收帳款進貨帳冊統計表可稽（見偵查卷㈢第一七四－一八三頁）。足見被告丁○○、戊○○與被告乙○、丙○○、己○○共同犯意之聯絡及行為分擔甚明。又查錢來也公司所營事業係一般進出口貿易業務，代理國內外有關廠商產品之報價及經銷業務（期貨除外）及前各項有關業務之經營及投資，有該公司變更登記事項卡影本可稽（見偵查卷㈢第一三三頁）。該公司登記營業範圍並未包括藥品之銷售，其竟經銷藥品隆奉保業務，被告乙○、丙○○、己○○所辯，無非係卸責之詞，被告乙○供稱被告丙○○不是業務經理，顯係迴護之詞，均不足採信，至被告等一再辯稱：調查站拿食品充做藥品拿去化驗，查扣之隆奉保，確係經過行政院衛生署核准進口之愛力達（FANEX）因於分裝時，誤貼隆奉保標籤等語，惟查並無任何確據以實其說，且法務部調查局將查獲之包清干軟膠囊送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認「VITAMI
NB1及VITAMINB2均未檢出，且CYANOCOBALAMIN相當於標示力價之一．七％，檢驗結果不合格」，有該局、９、第０一三七九九號檢驗成績書可稽（附於偵字第一０四四八號卷第九八頁）。公訴人依據上開檢驗成績書認被告等販賣之包清干軟膠囊，與原由昇合公司向行政院衛生署申請包清干軟膠囊核准處方成分不符，係屬偽藥。又依行政院衛生署、６、３衛署藥字第九四四六七四號函稱：「經查包清干軟膠囊列屬藥品，曾經本署核發衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證有案，而依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMINB1及VITAMINB2均未檢出，涉屬藥物藥商管理法第十四條第二款所稱『偽藥』，又其含量測定CYAOCBALAMIN相當於標示力價之一．七％，涉屬同法第十五條第一款所稱之『劣藥』」（附於原審上訴卷第二二七頁）。則依該函所示，被告等販賣之包清干軟膠囊，不僅屬於「劣藥」，亦屬於「偽藥」。又依行政院衛生署八十年九月十八日衛署藥字第九七六六六二號函僅敍明「檢驗成績書，所載檢體名稱PRO-GENE，核與該署核准品名KARIPONCAPSULES不符，」等情（附於本院上訴卷第二六二頁反面），並無一語述及送鑑定之包清干軟膠囊為「食品」，被告等辯稱渠等販賣之包清干係「食品」，核與上述檢驗成績書及行政院衛生署之函文不符，顯無可採。另依行政院衛生署藥物食品檢驗局就隆奉保軟膠囊實際抽驗結果，則為檢驗不合格，並於檢驗成績書備考欄上載明：「２、本成績書係依原送檢體標誌處方檢驗並判定之，如依原申請處方，上列含量測定成分亦不合格，３、本案送驗檢體外文名稱"FANEX"與原申請書記載"BAN-CAPSULES"不符」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢抽字第０四二八－二號檢驗成績書足憑（附於板橋地檢署七十八年度偵字第一０四四八號卷第九十九頁），即前述行政院衛生署、６、３衛署藥字第九四四六七四號函亦稱：「另所詢者經查其處方成分含量亦與本署核准登記之『愛力達膠囊』處方成分，含量不同」。參以被告己○○於偵查中出具刑事申請狀曾謂：「為了把已進口的愛力達變更成隆奉保新包裝以符合上巿的合法程序，因此丁○○委託被告代印製隆奉保的紙盒」云云（見台灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第九０六五號卷第二二０頁），以及被告丙○○於本院審理時亦供承「隆奉保」與「愛力達膠囊」二者之外觀不同等語，顯見被告等係故意將不合格之藥物貼上隆奉保上之標籤，而非出於誤貼所致，已甚灼然。被告首揭辯解顯係臨訟勾串砌飾之詞，諉無可採，又經本院本審審理時將扣案之標示英文品名（FANEX-CAP)（即被告自稱之隆奉保）檢體送請行政院衛生署檢驗是否與該署核准之藥品「愛力達」成份相同，經檢驗結果，雖因檢體內之量微無法逐項予以檢驗，惟其中關於ｐyridoxineＨＣＩ成分部分，前者僅含０．３９mg/cap，而後者卻高達１mg/cap，關於niacinamide之成分部分，前者僅含１．７９mg/cap，而後者卻高達１０mg/cap，且與該署衛暑輸字第０一六八三六號「隆奉保膠囊」（英文名稱為BANCAP）藥品之成分亦不相同（ｐyridoxineＨＣＩ成分為０．５mg/cap，niacinamide之成分部分則為２０mg/cap，顯見三者之成分含量相差甚多，則被告所辯扣案之「隆奉保」實為「愛力達膠囊」云云，顯不足採。再參酌扣案之包清干（PROGENE)及隆奉保（FANEX-CAP)，其說明書上均標示療效，且隆奉保（FANEX-CAP）包裝載明係美國製品，顯見被告等虛偽以偽藥冒充販賣。被告等五人之上開犯行，堪予認定。
三、查藥事法係於八十二年二月五日經總統令修正公布，於0月0日生效，該法修正後第八十三條第一項之罰則，與修正前之藥物藥商管理法相同構成要件之第七十三條第一項規定之法定刑，經核以修正後之規定為有利於行為人，是被告等前開販賣偽藥行為之時間雖在藥事法修正生效之前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用修正後之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪論處。核被告丁○○、戊○○、己○○、乙○、丙○○所為，係犯裁判時之藥事法第八十三條第一項、刑法第二百五十五條第一項之罪，被告等五人間就上開犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告等先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，各以一罪論，並分別加重其刑。被告等所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣偽藥罪處斷，又查被告丙○○於民國七十六年間，曾因犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑一年，嗣依中華民國七十七年犯罪減刑條例裁定減為有期徒刑六月，於民國七十七年七月二十日執行完畢，被告丁○○於七十年間，曾因違反票據法罪經定應執行有期徒刑一年二月，於七十三年七月廿四日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及前科卡影本附卷可稽（見原審卷八、十三頁及本院卷），渠二人於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依法遞加其刑。
四、公訴人另指被告丙○○、乙○、己○○、丁○○、戊○○等五人製造偽藥包清干（PROGENE）及隆奉保（FANEX-CAP），另犯藥物藥商管理法第七十二條第一項之製造偽藥罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。被告丙○○、乙○、己○○、丁○○、戊○○等五人均否認有何製造偽藥之犯行，而依起訴書記載僅指稱：乙○、丙○○提供與處方成分不符之藥品混充包清干、隆奉保，兩重藥品分裝製造完成後，由戊○○、丁○○所經營之錢來也公司總經銷銷售等語。而就被告等究竟如何製造、如何謀議分工及被告等五人是否均有製造偽藥之認知與犯意，均未明確認定，顯不以認定被告五人有共同連續製造偽藥之證據，雖被告己○○於法務部調查局台北縣調查站曾供稱：「……包清干係我朋友丙○○所有……丙○○將包清干原料交給哲昱行（緯峰公司）分裝成ＰＴＰ後交給我裝入外盒附說明書後，即為包清干成品，我就將成品送到錢來也公司。……我僅知丙○○與丁○○合作銷售包清干……包清干、隆奉保是丙○○與丁○○合作販賣」等語（見七十八年偵字第九０六五號偵查卷第八十八頁反面、第一四七頁）。亦僅能證明被告等分裝偽藥包清干並由錢來也公司販賣及販賣隆奉保之犯行，並無法證實包清干偽藥究係被告等所製造。又被告乙○於偵查時亦供稱；「（你是不是用「愛力達膠囊混充為「隆奉保」及以肝精等成份擅自製造成紅色膠囊混充為「包清干」？）不是，我沒有辦法做膠囊」等語（七十八年偵字一０四四八號偵查卷第十五頁背面）。於本院上訴審審理時供稱：「不是我們自己製造的，製造成本太大，不可能」等語（本院上訴卷第四十七頁）。於本院更三審審理時供稱；「（你公司製造藥品否？）不製造，完全只進口」等語（本院更三審卷第一宗第二十五頁）。又依卷附被告何其所經營，被告丙○○擔任業務經理之昇合實業有限公司登記事項卡記載該公司所經營之事業為奶粉、健素糖食品等、化妝品、西藥之買賣以及進出口等，並不包含藥品之製造業務（見七十八年度偵字第一０四四八號偵查卷第一三七頁）。而被告戊○○、丁○○所經營之錢來也企業股份有限公司，其經營之事業亦僅係進出口貿易業務、代理有關廠商產品之報價及經銷、經營及投資，亦未包括藥品之製造業務，亦有該公司登記事項卡附卷可按（見七十八年度偵字第一０四四八號偵查卷第一三三頁）。從而依被告等所經營之公司業務，均無製造藥品之業務，衡情製造西藥係屬專業，且需有藥品材料及製藥設備，以被告所經營之公司業務，被告等所辯其無製造上開偽藥之能力，應屬可採，其他查無任何積極證據足以證明被告等有製造上開偽藥包清干（PROGENE）及隆奉保（FANEX-CAP）之犯行，渠等被訴違反藥物藥商管理法第七十二條第一項之製造偽藥罪部分，自屬無法證明，惟因公訴人認與前開有罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨前開二種偽藥分裝完成後，由丁○○在廣播電台作廣告，由戊○○、丁○○所經營，登記營業範圍未包括藥品銷售業務之錢來也公司總經銷，認被告另犯、公司法第十五條第三項之經營登記範圍以外之業務罪云云。惟查公司法第十五條第三項已於九十年十一月十二日修正公佈廢止刑罰之規定，該部分應為免訴之諭知，惟因公訴人前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
六、原審對被告等五人論罪科刑，固非無見，惟查原判決未論丁○○為累犯，又本件無證據證明查獲之偽藥係被告己○○、乙○、丙○○所製造，原判決對渠三人論以製造偽藥罪，又公司法第十五條第三項已於九十年十一月十二日修正公佈廢止刑罰之規定，該部分應為免訴之諭知，惟因公訴人前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，應不另為免訴之諭知，原審予以論罪，均有未當；又藥物藥商管理法業經總統於民國八十二年二月五日公布修正為藥事法，比較新舊法適用結果，以藥事法有利被告，原審未及審酌比較適用，亦有未洽，被告等五人上訴意旨否認犯罪，雖均為無理由，惟原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於己○○、戊○○、丁○○違反藥物藥商管理法暨所定應執行之刑部分暨乙○、丙○○部分均撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、目的，手段、素行、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處丁○○、丙○○各有期徒刑二年六月，戊○○、己○○、乙○各處有期徒刑二年。又被告等犯罪雖係在民國七十九年十月三十一日以前，惟依中華民國八十年罪犯減刑條例第三條第四款之規定，不在減刑之列，併予敘明。扣案之包清干一萬三千零二十盒、隆奉保二百四十一盒係被告所有供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。
七、被告己○○、乙○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第廿八條、第五十六條、第二百五十五條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十二年四月一日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。