裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四八五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 藺超群 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一三七六號，中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二六０五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十一年間，因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定。復於八十二年間，因偽造文書案件經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。經裁定應執行有期徒刑八月確定，刑期起算日八十四年四月七日，指揮書執行完畢日期八十四年八月六日（其中妨害自由部分易科罰金執行完畢）。又於八十二年間，因恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，接續執行，刑期起算日八十四年八月七日，指揮書執行完畢日期八十五年二月六日，後於八十五年二月三日縮短刑期執行完畢。猶不知警惕，復於八十九年七月七日凌晨一時許，與 徐銘達 （另案檢察官偵查中）、呂紹忠、徐兆陽（以上二人未據起訴）及不詳姓名、住居所綽號「 阿唐 」、「 阿向 」之成年男子及姓名不詳之成年男子四人，因徐銘達即將入伍服役，乃同至桃園縣中壢市○○○路○○○號「溫莎堡ＫＴＶ」（已停業）Ａ１０包廂飲酒作樂，為徐銘達餞行。旋因不滿「埃及艷后傳播公司」（已停業）之坐檯小姐服務態度，並發生爭執，該傳播公司小姐乃電洽公司派員前來處理。同日凌晨三時五十分許，徐銘達因飲酒甚多，欲先行離去，乙○○、徐兆陽遂表示欲駕駛乙○○所使用之Ｌ六─九六六五號小客車先載送徐銘達返家；徐銘達、徐兆陽即先至「溫莎堡ＫＴＶ」停車場取車。適接獲通知之「埃及艷后傳播公司」員工甲○○、 楊志中 、 曾正乾 及姓名、年籍住居所均不詳之成年男子一人攜帶球棒，及另姓名、年籍不詳之成年男子六人，分乘二部小客車前來「溫莎堡ＫＴＶ」欲教訓乙○○等人，同時接回店內傳播小姐。徐銘達、徐兆陽二人乃與持球棒之甲○○、曾正乾等人先於「溫莎堡ＫＴＶ」停車場相遇，並發生爭執，旋即分別共同基於傷害犯意，相互毆打，致徐銘達受有左側手肘多處擦傷、左肩瘀傷、左手擦傷、頭部外傷併前額多處擦傷、頸部瘀傷、左側顏面瘀傷、腹部瘀傷與擦傷、前胸瘀傷、背部瘀傷等傷害（傷害部分徐銘達未提出告訴）。迨乙○○及呂紹忠、綽號「阿唐」、「阿向」及不詳姓名之成年男子四人先後自店內包廂前來停車場時，楊志中、曾正乾及與甲○○一同前來之傳播公司成年男子，見乙○○等人數眾多，乃先行逃離現場。而乙○○等人在客觀上均可預見持不明利器（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）朝人體揮擊，可能造成人體重大不治之傷害，乙○○仍與徐銘達、徐兆陽、呂紹忠、綽號「阿唐」、「阿向」及另四名不詳姓名成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，見甲○○一人落單，乃分持不明利器或徒手朝甲○○身體胡亂揮擊（何處傷勢係由何人下手為之、毆擊、揮擊次數及何種器械造成，已無從查考），將甲○○毆倒在地。此時乙○○見友人徐銘達受傷，甚為不悅，復拾起路邊之鐵孔蓋欲攻擊甲○○，經旁人制止始作罷，並即駕駛Ｌ六─九六六五號自用小客車離去。甲○○因遭乙○○等人圍毆，致受有頭部外傷、腦腫脹（顱內出血）、臉部裂傷、舌頭裂傷及腹部多處撕裂傷等傷害，當場昏迷，經送醫急救後，始倖免於難，惟仍有部分記憶喪失及步態不穩之重大不治重傷害。經「溫莎堡ＫＴＶ」員工報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告即上訴人乙○○固坦承於八十九年七月七日凌晨一時許，駕駛所有之Ｌ六─九六六五號自用小客車前去桃園縣中壢市○○○路○○○號「溫莎堡ＫＴＶ」，欲載送友人徐銘達返家。後於同日凌晨三時五十分許，在「溫莎堡ＫＴＶ」停車場見徐銘達與被害人甲○○、楊志中、曾正乾等人鬥毆，致徐銘達及甲○○分別受傷等情，然矢口否認有傷害致重傷之犯行，辯稱：當時係遭甲○○等人毆打倒地，復見徐銘達受傷，始拾起路邊鐵孔蓋抵擋，並駕駛所有之Ｌ六─九六六五號小客車載送徐銘達等人離開，並無出手毆打甲○○等語。
二、經查：
（一）被告於警訊供稱：「．．．，當時徐銘達和他的朋友（徐兆陽），因為喝酒比較多，要回家，我答應要送他們二人回家，自包廂（Ａ１０）出來到「溫莎堡ＫＴＶ」大門前，就看到對方手上拿球棒，朝我們打來，一直打到停車場，我幫忙勸架也被打，只好還手自衛，現場就混亂打起來。」及至偵查中供稱：「（有無打被害人？）有打，但非致命傷，乃是防衛。」等語（見偵卷第四頁、第一三八頁反面）依被告於警訊、偵查所稱，被告顯有與被害人等人相互毆打．已見被告於原審及本院辯稱：僅係以路邊人孔蓋抵擋防衛，並非屬實。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。（最高法院八十八年度台上字第四０七號判決意旨參照）被告與被害人之互毆行為，核與正當防衛要件不符，自無正當防衛可言。
（二）目擊證人曾正乾於警訊證稱：「當時我與甲○○兩人在中壢市○○○路「溫莎堡ＫＴＶ」的停車場，與二名不認識的男子（徐銘達、徐兆陽）發生爭執，繼而發生互毆，沒一會兒從店內衝出十餘名男子，攻擊我與甲○○，我僥倖逃離，但甲○○則被他們毆打受重傷。」、「．．．，甲○○被他們毆打，致頭部重創，腹部遭利刃割傷。」、「他們共約十人，．．．。」、「．．．，乙○○是從店內衝出，與我正面衝突之人，我能指證他」、「．．．，乙○○要毆打我，我轉身逃跑時，見他毆打甲○○的頭部。」（見偵查卷第十一、十二頁）另與甲○○一同前往現場之目擊證人楊志中於偵查中證稱：「我們（甲○○、楊志中、曾正乾等人）十個人左右，當天是去接小姐，我與被害人（甲○○）及另外二人開一台車，另二人我不認識，但均為男性，當時是有小姐出事通知我們，我們就去（「溫莎堡ＫＴＶ」），有帶球棒，．．．，當天被害人開車，．．．．，到場已見門口打起來了，甲○○先下車去，後來見對方從包廂出來，甲○○被包圍起來，遭到對方攻擊，．．．。」及至原審證稱：「（八十九年七月七日凌晨為何到「溫莎堡ＫＴＶ」？）因為乙○○等人叫小姐到「溫莎堡ＫＴＶ」，後來小姐被打，通知我們趕過去。．．．，總共十個人過去，．．．，去時我們帶了球棒，．．．。」、「（去「溫莎堡ＫＴＶ」預備做何事？）準備去找打小姐的人談談，要教訓（毆打）他們。．．．。我們去時小姐在大廳外面，小姐指正好走出的對方二人（徐銘達、徐兆陽）說就是他們。．．．．。甲○○等人約四五個人就動手打，．．．，之後Ａ１０包廂走出來很多人。」、「我們一看那麼多人，就趕快跑，甲○○仍在該處，與他們扭打，我就叫甲○○趕快跑，但甲○○仍與他們繼續打，．．．，後來我看到甲○○被一群人圍毆，．．．。」、「我與甲○○都是傳播公司的馬伕，專門載，現在已沒在營業了。」（見偵查卷第一三七頁反面、原審卷第一六三至一六六頁）。依證人曾正乾、楊志中所稱，案發時係被害人甲○○與曾正乾先與徐銘達、徐兆陽二人在「溫莎堡ＫＴＶ」停車場發生爭執後，進而互毆；被告與友人呂紹忠及不詳姓名之成年友人六人自店內走至停車場，見狀即與甲○○、曾正乾及楊志中等人相互毆打，證人曾正乾同時指認被告即為正面衝突之人；甲○○並係單獨遭受被告等人圍毆。
（三）證人楊志中於原審另證稱：見到對方拿破碎玻璃瓶攻擊甲○○等語。證人即到場處理之員警 顏銘政 於原審則證稱：我在現場沒有發現任何酒瓶，固無證據證明楊志中此部分所稱屬實。惟被害人甲○○於遭圍毆後，經緊急送至天晟醫院急救時，甲○○已受有頭部外傷併腹部多處撕裂傷，該醫院就甲○○腹部巨大深部撕裂傷約三十公分，判定可能為利器所傷，有該醫院所出具診斷證明書（見原審卷第六九頁）及被害人受傷照片二幀在卷為憑。雖檢察官函詢長庚醫院甲○○受傷可能造成原因，經該院以（八九）長庚院法字第０六五七號函稱無法評估，然甲○○腹部撕裂傷長達三十公分，衡情應係遭受利器所傷。則被告等於持利器攻擊甲○○後，本可能丟棄他處，或因現場燈光昏暗，致警員前去現場時未能搜獲。況案發當時為凌晨三時五十分許，在深夜燈光不明下，雙方多人相互毆打，證人楊志中因而無法確認甲○○係遭何種器械攻擊，亦屬常情，自不得以現場未發現玻璃利器，即認證人楊志中之證詞為不實。
（四）證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場組長 孫瓊豐 於警訊證稱：「當時我在公司Ｂ區工作站打掃，聽聞大廳前有客人發生鬥毆情事，我立即外出了解，發現有一群男客人在停車場互毆，其中一名男子（甲○○）躺在地上，仍被該群男客毆打，此時有一名男子（乙○○）拾起地上的人 孔鐵蓋 ，意圖攻擊躺在地上的男子（甲○○），但經其他人制止，他們才分乘二部轎車離去。」、「一部是車號0000000號自小客車，．．．另一部沒有注意到。」、「此次行兇的男客是Ａ１０包廂客人。共約十人。」證人即「溫莎堡ＫＴＶ」現場服務生 王熙儒 於警訊時證稱：「我於八十九年七月七日凌晨三時五十分許在大廳內輪值領檯，發現十餘名男客經過大廳，步出大門即傳出打鬥聲，經我從大門探視，發現剛外出之男客，毆打一名男子，沒一會兒那批逞兇的客人，即駕車離去，留下被毆打受傷的客人，倒在停車場地上。事後我立即通知同事打電話報警。」（見偵卷第十三頁、第十五頁）依證人孫瓊豐、王熙儒所稱，被告與友人等十人係與被害人等相互毆打，迨被害人遭毆打成傷倒地後，被告猶拾起地上人孔鐵蓋，意圖攻擊躺在地上之被害人。
（五）證人即前往處理員警顏銘政於原審證稱：「我是接獲溫莎堡ＫＴＶ報案，去現場只有看到甲○○一人躺在地上，其他人都已經跑掉了。．．．．．。我有問櫃台小姐打人的人有無開車走？她們說開一部車號0000000號小客車走。．．．．。」、「櫃台人員沒有說為何會動手，只有說開車號0000000號小客車走的人就是打人的人。」而被告於本院審理時坦承當時係駕駛Ｌ六─九六六五號小客車離開現場。證人顏銘政雖非親眼目睹被告毆打被害人，然所稱亦足認定顏銘政到場時櫃台小姐有指證駕駛Ｌ六─九六六五號小客車離開之人，即為出手毆打被害人之人。
（六）綜上所述，被告於警訊、偵查中均坦承與甲○○等人相互毆打，被告亦無正當防衛之事實。再目擊證人曾正乾於警訊指認被告係從店內衝出，並出手毆打被害人之人；復與證人楊志中一致指證，與甲○○等人先與徐銘達、徐兆陽二人在「溫莎堡ＫＴＶ」停車場發生爭執後，旋即互毆；被告與友人呂紹忠及不詳姓名之成年友人六人即共同毆打甲○○等人。證人孫瓊豐、王熙儒亦分別證稱被告與友人等十人係與甲○○等相互毆打，迨甲○○遭毆打成傷倒地後，被告猶拾起地上人孔鐵蓋，意圖攻擊躺在地上之甲○○。另證人即前往處理員警顏銘政證稱到達案發現場時，櫃台小姐有指證駕駛Ｌ六─九六六五號小客車離開之人，即為出手毆打被害人之人，已足認被告確有與徐銘達等友人一同圍毆甲○○。再甲○○遭被告等人毆打成傷倒地後，被告猶持鐵蓋欲毆打甲○○，經人制止始行離去，已如前述。顯見甲○○傷勢應於被告欲以鐵蓋毆擊時即已造成。又依證人曾正乾、楊志中指證，彼等因見被告等人數眾多，乃先行逃去，甲○○係一人遭被告等人圍毆，則甲○○於受傷倒地時，顯已無攻擊能力。查甲○○等人前去「溫莎堡ＫＴＶ」時，均攜帶球棒，並已預備教訓被告及其友人呂紹忠等人，然甲○○竟反遭被告等人毆打成重傷，被告與其友人等自不可能僅係單純抵擋。而甲○○單獨遭被告等人圍毆傷重倒地，已無攻擊能力時，被告竟猶欲以鐵蓋毆擊被害人，益見被告自始即有毆打被害人至灼。被告辯稱為求正當防衛，始以鐵蓋抵擋，無非推諉之詞，不足採信。
三、甲○○遭被告等人毆打後，受有頭部外傷、腦腫脹（顱內出血）、臉部裂傷、舌頭裂傷及腹部多處撕裂傷等傷害，有天晟醫院、長庚醫院診斷證明書及該院八十九年十一月三日（八九）長庚院法字第０六五七號函所附病歷表在卷足按。而甲○○因頭部外傷、腦萎縮，致部分記憶喪失及步態不穩等後遺症，有長庚醫院九十一年十一月五日（九一）長庚院字第一一０三號函及九十一年十一月十三日所出具診斷證明書在卷為憑。依甲○○自八十九年七月七日受有上開傷害後，經送天晟醫院急救，再轉送長庚醫院救治，並持續復健迄九十一年十一月十三日（長庚醫院出具診斷證明日期）已達二年四月有餘，猶未痊癒，並造成部分記憶喪失及步態不穩等後遺症，足見甲○○所受傷害確已達重大不治重傷害之程度無疑。被告辯護人辯稱：被害人傷未達重傷害程度，委無可採。
四、甲○○帶人前往「溫莎堡ＫＴＶ」欲教訓被告及其友人時，先與被告友人徐銘達、徐兆陽相遇，並即相互毆打，迨被告夥同其餘友人於步出包廂，見徐銘達遭甲○○等人毆打後，即與友人持不詳利器攻擊甲○○，致甲○○受有重傷害等情，已如前述。足見被告與徐銘達、徐兆陽、呂紹忠及其不詳姓名之成年友人六人（含綽號「阿唐」、「阿向」），就傷害甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔。雖甲○○受傷後，迄今未能指證遭受何人、以何種利器所傷。然案發時在燈光不明，突遭人持不詳利器攻擊下，現又受傷致部分記憶喪失，甲○○因而無法明確指訴上開細節，亦屬常情。再被告及其友人等事後均否認犯行，本院亦無從調查被告身上傷勢係由何人所為。惟依共犯理論，共犯一人中所為之行為在共同犯意聯絡範圍內，即為全體共犯之行為，自應就同一結果負共同正犯責任。本件被告客觀上本能預見持利器對人體圍毆攻擊，極易造成身體重大不治之傷害，被告猶與友人等多人以不詳利器圍攻擊毆甲○○，使甲○○受傷昏迷，經送醫急救後，仍有部分記憶喪失及步態不穩之重大不治重傷害之加重結果，被告自應就該加重結果負共同正犯責任。事證明確，被告犯行堪以認定。
五、被告辯護人於原審聲請勘驗八十九年十一月三十日偵查錄音帶，以證明甲○○確有帶楊志中等人至「溫莎堡ＫＴＶ」打架始發生本案一節，經原審當庭播放勘驗偵查錄音帶，並無八十九年十一月三十日錄音內容，固有勘驗筆錄在卷可考。惟甲○○係因傳播公司小姐打電話至公司，表示遭毆打，始帶同楊志中、曾正乾等人前往上址ＫＴＶ，準備教訓（毆打）被告及其友人等情，業經查明如前。則八十九年十一月三十日偵訊筆錄雖未錄音，亦無礙此部分事實之認定。另扣案之「溫莎堡ＫＴＶ」錄影帶，經原審當庭播放勘驗結果：影帶螢幕畫質不清，約略看出共分四格畫面，右上角為櫃檯，左上角為大門入口處，左下角為大廳，右下角為停車場。停車場因無特別照明設備，僅約略可看出有車輛及人員進出，但因光線昏暗，無法辨識進出車輛之車號、人員之面貌外型，且螢幕跳動閃爍，無法辨識其拍攝之確切景象。右上角櫃檯處有ＫＴＶ之櫃檯人員與顧客結帳，但因畫面跳動及畫質不清，無法辨識。ＫＴＶ之門口及大廳有數名男子進出，但因畫質不清及螢幕跳動，無法辨識進出人員之容貌。錄影帶僅有跳動模糊之畫面沒有聲音等情，業經原審勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷為證。惟被告既有參與圍毆甲○○，該錄影帶畫質不清，無法辨識錄影帶中之人員確實身分，僅係無從以該錄影帶資為被告本件犯行之依據，自不足以作為被告有利之認定。
六、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪。被告與徐銘達、徐兆陽、呂紹忠及其他不詳姓名之成年友人六人間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又按刑法上之故意，分直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而間接故意與加重結果犯之區別，則在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。故刑法所規定傷害致人於死罪，以行為人對於傷害行為有犯意，而對於死亡之結果能預見而不預見者為限，如行為人對於死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意殺人範圍（最高法院四十七年台上字第九二○號判例參照）。查被告與被害人本素不相識，乃因細故與甲○○所屬傳播公司小姐發生爭執，並見甲○○等人手持球棒前來，始與甲○○等發生互毆，及與友人以不詳利器攻擊甲○○，被告當無僅因一時衝突，即萌殺人之動機。尤以案發時發生群鬥，情況混亂，在場鬥毆之人，均胡亂揮擊，應無暇顧及攻擊部位，被告等縱有毆傷被害人頭部，應屬任意揮擊所致。雖被告見甲○○倒地時，猶欲持鐵蓋毆打被害人，然當時燈光昏暗，二方人馬眾多，被告自可能不知甲○○業已身受重傷，遂繼續追打。參以被告經友人勸阻後，即未著手毆打，益見被告與友人徐銘達等人應係出於傷害犯意，主觀上當無殺害被害人甲○○之故意，或使甲○○發生死亡亦不違背本意之犯意。公訴人認被告所為，係犯刑法殺人未遂罪，容有誤會，起訴法條應予變更。查被告曾因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定。復因偽造文書案件經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。經裁定應執行有期徒刑八月確定，刑期起算日八十四年四月七日，指揮書執行完畢日期八十四年八月六日（其中妨害自由部分易科罰金執行完畢）。又因恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，接續執行，刑期起算日八十四年八月七日，指揮書執行完畢日期八十五年二月六日，後於八十五年二月三日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案記錄表在卷可考。被告於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
七、原審調查結果，適用刑法第二十八條、第二百七十七條第二項後段、第四十七條規定，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，並以被告等用以攻擊甲○○之不詳利器，並無證據係被告等所有；另扣案之行動電話一支，雖係共犯徐銘達所有，然非供本件犯罪之用，故均不宣告沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年三月廿七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十二年三月廿七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第二項後段：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。