裁判字號：最高法院85年台上字第2723號民事判決
裁判日期：民國85年11月29日
裁判案由：遷讓房屋等
最高法院民事判決八十五年度台上字第二七二三號
上訴人甲○○訴訟代理人 林復華 律師
劉德福 律師 于志良 律師右一人複代理人 吳素勤 律師被上訴人乙○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十一日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十三年度上字第五一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人自坐落臺南縣新營市○○段二五八之二號土地上如原判決附圖所示斜線部分面積一○七‧九二平方公尺房屋遷出交還及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落臺南縣新營市○○段○○○○○號土地及地上如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分面積一○七‧九二平方公尺房屋為伊所有，上訴人無正當權源加以占有使用，並在該筆土地上另搭建如第一審判決附圖所示斜線部分之鋼鐵架造二層之鐵皮房屋一間使用，經聲請調解返還及拆除未果等情，爰依所有權作用，求為命上訴人將附圖所示斜線部分之房屋遷讓交還與伊，並將第一審判決附圖所示斜線部分之鋼鐵架造二層鐵皮房屋拆除，將土地返還與伊之判決。
上訴人則以：伊於民國三十五年十月一日即因「世居」設籍居住於系爭房地，伊母 周怨 （即被上訴人胞姊）因招婿，經其父 周全 分予系爭房屋居住，被上訴人則分得其現住之房地。且系爭房地於日據時期屬戶主周全之私產，依當時臺灣習慣，其直系血親卑親屬不分男、女、嫡、庶，均為繼承人，故伊母就系爭房地屬共有人，並非無權占有。再系爭房屋未辦理保存登記，伊已因時效取得所有權，當得拒絕返還等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭房地原為被上訴人之父周全所有，周全於日據昭和十二年（即民國二十六年）八月十二日死亡，上訴人之母周怨於昭和八年招婿，並於昭和00年00月000日生下上訴人，居住於附圖所示之系爭房屋等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、戶籍謄本等附卷可按，被上訴人主張系爭土地及房屋於其父死後，由伊於昭和十三年一月二十日單獨繼承，辦理登記後復，經分割歸伊所有等情，亦據提出土地登記簿謄本及日據時期之土地及建物登記簿謄本為證，並經證人 周茂寅 結證屬實，堪信為真實。按日據時期所謂私產者，係指與家完全分離之家屬特有財產而言，此與家產係與家有不可分割關係之財產者自不相同。故家產繼承，因戶主之死亡而開始，私產繼承，則因家屬之死亡而開始，家產與私產係以所有人身分之不同而為區別。上訴人以系爭土地原為戶主周全與第三人共有，推論係周全之私產云云，尚乏依據。況周全原生有三男四女，長男、三男、三女早年夭折絕嗣，僅存長女 周杏仁 、次女 周嫌 、四女周怨及次男即被上訴人乙○○等情，為上訴人所不爭執，且有戶籍謄本可按。系爭土地及房屋既於周全死後僅由男性繼承人乙○○一人獨自辦理繼承登記，顯見其他繼承人已同意由乙○○一人單獨繼承。且臺灣光復後，乙○○就系爭土地並已依法辦理總登記，經公告無人異議而確定。上訴人之母周怨既早於日據時期同意由被上訴人單獨繼承系爭房地，已喪失繼承權，自不容上訴人事後抗辯其為系爭土地之共有人。查系爭如附圖所示斜線部分房屋原為被上訴人與周怨及其家人分別住用，乙○○於六十九年遷居，將其住用之房屋部分分別租予 翁博顯 及 曾建榮 ， 嗣翁某 與 曾某 分別於七十年間及七十八年間搬遷，始為上訴人所擅自占用。至上訴人及其家人原來住用之房屋部分，係被上訴人借與周怨使用，但周怨於七十八年二月十五日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，被上訴人即得終止使用借貸關係，已由其媳周 吳淑霞 前往向上訴人催討系爭房屋，並具狀起訴請求，自屬表示終止雙方借貸關係，上訴人已屬無權占有系爭房地。被上訴人本於所有權請求將附圖所示斜線部分（門牌號碼新營市○○街四七之一號）面積一○七‧九二平方公尺之房屋遷讓交還，並將上訴人擅自建造如第一審判決附圖所示斜線部分鋼鐵架造二層鐵皮房屋拆除將土地交還與伊，均無不合，為其心證所由得。復說明對於上訴人所舉證人 林周素 與沈龍飛之證言，及其他抗辯之取捨意見，因而除維持第一審所為命上訴人拆除鋼鐵架造二層鐵皮房屋交還土地部分之判決外，並就附圖所示斜線部分面積一○七‧九二平方公尺房屋，改判命上訴人遷讓交還。
關於駁回上訴（即原審駁回上訴人之上訴）部分：上訴人就系爭土地並無占有之合法權源而擅自建造鋼鐵架造二層鐵皮房屋，為原審合法確定之事實，則原審認其應拆屋還地，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍爭論伊母周怨就系爭土地有繼承權，伊為共有人，有權占有使用云云，並就原審採證認事之職權行使，指摘於其不利部分之原判決為不當，聲明廢棄，難認有理由。
關於廢棄發回（即原審命上訴人遷讓房屋）部分：
按當事人終止契約，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規定，應向他方當事人以意思表示為之，他方當事人有數人者，應向其全體為之，始發生終止契約之效力。原審既認被上訴人主張上訴人及其家人居住如附圖所示斜線部分之房屋，係其借與上訴人之母周怨居住者，於周怨死亡後，被上訴人得依法終止使用借貸關係云云。惟周怨死後，該借貸關係於未終止前，當然存在於被上訴人與周怨之繼承人，包括上訴人及其他繼承人全體之間，查卷附之戶籍謄本（一審卷六八頁）記載，周怨之繼承人除上訴人外，至少尚有上訴人之妹 王秀 。原審認被上訴人委由其媳 周吳淑霞 向上訴人催討系爭房屋，及起訴請求返還系爭房屋，係終止使用借貸關係之意思表示云云，對於周怨之其他繼承人王秀等，是否亦已為終止契約之意思表示﹖雙方之使用借貸關係是否已合法終止﹖尚待事實審法院調查澄清。上訴論旨，執以指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查原審既稱，依證人翁博顯、曾建榮之證言，被上訴人遷出之房屋為上訴人擅自占用。似指被上訴人請求上訴人遷讓之房屋，除部分原係借與周怨及其家人住用，尚有部分係上訴人自行占用，則各該借用與占用之情形如何﹖案經發回，亦應併予釐清，俾為裁判之依據。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十一日