裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第1619號民事判決
裁判日期：民國89年12月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決八十八年訴字第一六一九號
原告甲○○兼訴訟代理人丙○○被告建弘建設股份有限公司
設台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號一樓兼法定代理人乙○訴訟代理人 吳宏城 律師複代理人 方錦源 律師右當事人間因刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，由刑事庭移送前來，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆拾叄萬元，及自民國八十六年六月十三日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
本判決於原告以新台幣壹拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾叄萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按「附帶民事訴訟移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序
，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力．．．」最高法院八十五年度台上字第二五九號民事判決意旨參照。本件被告乙○涉嫌詐欺部分，曾經台灣桃園地方法院八十七年度易字第二九０七號判決有期徒刑拾月，緩刑肆年，惟嗣後經台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號改判無罪確定，然鈞院仍得獨立認定事實，而不受高院刑事判決所認定之事實之拘束，特予陳明。㈡次按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟法之規定。但
經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法」刑事訴法第四百九十條定有明文。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有左列各款情形之一者，不在此限：．．．二請求之基礎事實同一者。．．．七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」修正後民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告於刑事庭提起之附帶民事訴訟，既經移送民事庭，自應適用民事訴訟法之規定，而於原告於民國八十九年十月二十日就被告建弘建設股份有限公司（下稱建弘公司）追加依民法第一百一十四條準用民法第一百一十三條規定及第一百七十九條規定請求，其基礎事實與原起訴基礎事實相同，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，原告之追加自屬適法。
㈢被告建弘公司，於八十四年間在桃園市推出「台北阿莎力」預售屋案，該方
案係以室內空間挑高四米二，可合法施作夾層屋來吸引消費者購買，原告即係基於可合法施作夾層之確信，而於八十四年十月七日向被告建弘公司訂購「台北阿莎力」Ｂ１０棟九房屋乙戶（下稱系爭房屋），並與被告建弘公司及其合建之地主即訴外人 王孚剛 簽訂房屋及土地預定買賣合約書。
㈣現場銷售人員銷售時即一再向原告表示，謂系爭房屋係合法取得挑高四米二
之建築執照，室內可施作夾層，使小坪數可達大坪數之效果，平面廣告更以「四米二美式閣樓、買一層享受二層」、「四米二挑高，宛若樓中樓」等誘導性文宣，樣品屋以夾層裝潢式樣展示，原告因信賴現銷售人員之解說、廣告文宣及樣品屋之展示，而以為系爭房屋可合法施作夾層而購買之，並已繳交價金四十三萬元，至八十六年五月間爆台北市「陽光新第」夾層屋被以違建拆除事件，並廣為報紙媒體爭相報導，原告方知夾層屋違法問題，原告即向建弘公司查詢，並要求解約還款，詎被告建弘公司竟置之不理，原告遂委請 陳建宏 律師八十六年六月二十四日以存證信函撤銷買賣契約之意思表示，並請求返還已繳價金，惟被告建弘公司仍拒絕還款。
㈤被告乙○經營建築業，深諳建築法規，明知系爭房屋不得合法施作夾層，竟
隱匿該事實，甚且以廣告及樣品屋誤導消費者，致使原告誤以為系爭房屋得合法施作夾層而購買之，被告乙○行為實已該當詐欺。
⑴按「消費者保護法第二十二條規定：企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。消費者保護法施行細則第二十三條亦規定：廣告之型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部」最高法院八十八年度台上字第一八九二號判決參照。查被告乙○於刊登廣告載明「四米二美式閣樓、買一層享受二層」、「四米二挑高，宛若樓中樓」，並於工地現場建以樓梯為連接挑高空間而施作非法夾層設計之樣品實屋乙幢，顯然被告乙○係以建物具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，並促使消費者認為購買系爭建物即得合法取得夾層使用空間，是原告信賴廣內容及樣品屋示範，而與被告建弘公司訂定不動產買賣契約，參照前揭判決，該廣告內容及樣品屋示範即應成為兩造契約之一部分，是被告辯稱廣告之法律性質屬於要約之引誘云云，顯無足採。
⑵被告復辯稱銷售人員已告知興建夾層為違建，且原告明知夾層不合法，並
舉訴外人新聯富廣告股份有限公司（下稱新聯富公司）之「台北阿莎力」專案經理 范志凌 、售屋人員 林淑珠 、 黃櫻桃 於地院刑事庭審理之證詞，及訴外人金固特防火建材有限公司（下稱金固特公司）總經理 游祥耀 於高院證詞為證，惟被告所辯均非事實，且該等證人所為證言均屬虛偽：
①查訴外人新聯富公司係系爭房屋之行銷企劃者，其與被告建弘公司之報
酬計算方式，應係依房屋銷售率計算之，亦即銷售率愈高報酬愈高，且售屋人員亦係以抽取傭金為酬勞，是房屋買賣成交與否，與訴外人新聯富公司及售屋人員權益相關，自難期待渠等為公正、客觀之證言，況且被告與訴外人新聯富公司既於廣及樣品屋以夾層為強力訴求，且廣告上亦無任何夾層屋不合法之記載，自不可能於銷售時違背其訴求反而明確告知消費者夾層為不合法，故證人證稱有告知夾層係違法云云，顯違反經驗法則而不足採。
②訴外人金固特公司係由被告建弘公司推薦，與被告建弘公司應有合作關
係，雖被告辯稱訴外人金固特公司係自行前來台北阿莎力工地推銷夾層裝潢之裝潢公司之一云云，然若被告建弘公司與訴外人金固特公司無合作關係，怎會讓訴外人金固特公司於其工地推銷之？是被告所辯顯違反常理，則訴外人金固特公司與被告建弘公司利害關係既屬一致，甚且訴外人金固特公司與委託施作夾層客戶間，恐亦因夾層問題引發民事糾葛，自難期待渠為公正、客觀之證言，故渠等證稱客戶知道施工係違法云云，顯非真實，自難採信。
③有關興建夾層需請領建照執照及其查許可之條件，係規定於建築法及建
築技術規則，並非消費者一般生活廢去律識，故原告實在不知悉系爭建物不得合法施作夾層，更何況被告既於廣告及樣品屋以得合法施作夾層為強力訴求，原告自然信賴廣告內容及樣品屋示範，是被告辯稱原告知道施作夾層係違法云云，與事實不符，委無足取。
⑶被告乙○明知系爭建物不得合法施作夾層，竟隱匿該事實，甚且以廣告及
樣品屋等促銷方法強調系爭建物夾層部分之合法性，致使原告陷於錯誤，以為得合法施作夾層而購買之，被告乙○之行為實已該當刑法詐欺罪，且被告建弘公司預售屋廣告涉及不實部分部分，亦經行政院公平交委員會認定違反公平交易法第二十一第一項規定在案，益證被告乙○詐欺之犯行。
㈥綜上所陳，被告乙○行為已構成詐欺，是原告依民法第一百八十四條規定、民法第二十八條及公司法第二十三條規定，訴請被告連帶賠償，自有理由。
另原告與被告建弘公司之房屋買賣契約及原告與訴外人王孚剛之土地買賣契約既經原告撤銷，即已自始無效，原告自得依民法第一百一十四條準用第一百一十三條規定及第一百七十九條規定請求被告建弘公司及訴外人王孚剛返還原告所繳交之價金，而依房屋買賣契約第十條第六項及土地買賣契約第九條之約定，系爭房屋及土地預定買賣合約書既已明訂兩合約為連帶關係並同時履行，顯見被告建弘公司與訴外人王孚剛就系爭房屋及土地買賣契約之效力，乃至於契約無效所應負之回復原狀及返還不當得利義務，均已明示應負連帶責任，是原告向連帶債務人之一被告建弘公司請求返還原告所繳交之全部價款，應屬有據。
三、證據：提出房屋預定買賣合約書及土地買賣合約書各乙份、廣告單五紙、存證
信函及回執各乙份、行政院公平交易委員會函及處分書各乙份、已繳價金證明乙紙、最高法院八十八年度台上字第一八九二號及八十八年上字第四三六號判決各乙份、司法院第一廳七三廳民一字第九一六號函乙紙（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求回復損
害，其對象固不以刑事訴訟程序之被告為限，即依民法負賠償責任之人亦包括在內，但對於依民法負賠償責任之人提起者，須與刑事訴訟訴訟程序之被告一併提起之，此觀刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定自明。本件抗告人於刑事訴訟程序，僅對於主張依民法負賠償責任之相對人二人附帶提起民事訴訟，而未與刑事訴訟程序之被告一併提起之，核與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定不符，自非合法。刑事庭將之移送民事庭，本件屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件」最高法院八十五年度台抗字第四三三號裁定意旨參照。又「查不當得利與損害賠償法律關係不同，被上訴人既以刑事判決為依據而提起附帶民事訴訟，乃又不根據刑事判決所載之犯罪事實請求上訴人賠償損害，竟為返還不當得利之請求，於法尚難謂合」（最高法院五十六年度台上字第二四一一號判決可參照）、「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序中固得提起附帶民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其它事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訟程序附為此請求（最高法院六十年度台上字第六三三號判決可參照）。
㈡本件原告就被告建弘公司追加依民法第一百一十四條準用第一百一十三條規
定及依民法第一百七十九條請求返還價金，上開請求如係在刑事訴訟程序提附帶民事訴訟為之，依上開最高法院裁判意旨，縱使移送民事庭，其本質仍為附帶民事訴訟，自不得在本件另為不當得利返還請求權之追加。又原告追加之訴訟標的其基礎事實與原起訴事實之基礎事實並不相同，其追加亦不合法。
㈢原告主張被告應連帶負賠償責任之法律依據為行為時之民法第一百八十四條
、第二十八條及公司法第二十三條。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告依上開條文主張權利自應就以下事實舉證：
⑴原告何種權利受到損害？損害之額度為何？如何計算？⑵被告有何侵權行為？侵權行為與損害之間有何因果關係？㈣原告主張受到詐欺之理由厥為，被告之銷售廣告，以合法施作夾層為促銷重
點，並展示夾層樣品屋，輔以銷售人員告知可合法設計夾層，致渠等陷於錯誤而購買云云。惟查，原告於八十四年十月十七日預購系爭房屋時，實已知悉被告無給付夾層之義務，而且二次施工夾層設計屬於違建，有以下事證：
⑴被告刊登之廣告雖「買一層享受二層」、「四米二挑高宛若樓中樓」之用
語，惟上開用語係在說明「台北阿莎力」工地挑高四米二之樓高特色，此從廣告用語為「買一層」而非「買夾層」、「宛若樓中樓」而非「住樓中樓」可證。蓋衡諸常情，「台北阿莎力」工地如有夾層設計，廣告自可明示「樓中樓設計」，不需以擬制「樓中樓」、「二層」之方式記載，上開廣告自不足證明有夾層設計。
⑵樣品屋係建商對所建成屋之示範，為求吸引消費者，自係就樣品屋外觀、
裝潢、陳設做精美之設計，至於實際給付之內容，仍應按約定所載之權利義務履行，此乃通常購屋者所認識之經驗。而且銷售人員皆清楚告知，夾層設計僅為交屋後，購屋者如何裝潢之參考，被告從未承諾施作夾層，亦未告知可施作合法夾層。
⑶系爭工地並無夾層設計故被告並未申請興建夾層，桃園縣政府工務局核發
者，係挑高四米二之合法建造執照，此觀之竣工圖自明。既然事實上未申請夾層設計，被告斷不可能無中生有，告知消費者可興建合法夾層，在民智大開、消費者意識抬頭之今日，倘若被告曾告知可興建合法夾層，原告豈不會要求查閱相關資料以為憑信，並將合法夾層之約定，記載於買賣契約中？⑷按訴外人新聯富公司之「台北阿莎力」專案經理范志凌證稱：「預售屋現
場有擺建照、設計圖等」、「一坪十五萬元絕對沒有包括夾層部分之價格」、「四米二之房子絕對合法」、「絕對有向消費者稱夾層部分目前尚未合法」、「銷售時絕對沒有向客戶說可以請求施工為合法之夾層屋，需客戶自己施工」、「我們有告訴客戶說二次施工會影響房屋結構，絕不可做灌漿，其它結構問題需客戶自己去問金固特公司」、「銷售時，客戶有問夾層是否違建？是違建，但偉建是否被拆，則不一定，有說需交屋後才可以做二次施工」等語；又銷售人員 林淑珠證 稱：「銷售現場有掛建照」、「有展示建照給買受人看」、「樣品屋有二夾層屋，我們有告訴客戶說那是裝潢，有告知要二次施工，並不包括在一樓之坪數內，合約中均載明，亦未說夾層是合法的」等語；另銷售人員 黃櫻桃證 稱：「現場有掛建照、資料夾，有我們也會翻給客戶看」、「有帶客戶去看樣品屋，有告知客戶房子高度是四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工之部分，只賣一部分之房子，亦未告知夾層是合法的」等語。綜觀上開證詞，已清楚表明夾層並未合法而是違建，適足以證明被告並未施用詐術，原告亦無陷於錯誤之情事。
⑸依兩造簽訂之系爭買賣契約書第一條：．．．房屋總價，含主建物（室內
）及附屬面積（陽台、平台、露台、雨遮）計若干坪；當層樓梯間計若干坪；公共面積（門廳、機車停車位、電梯間、受電、消防泵浦室、發電機室、蓄水池、公共梯間、機械房、水箱、管理員室、排煙室、防空避難室及公共停車場等）計若干坪」並無所謂「上層若干坪、下層若干坪」之記載。參諸房屋契約附件房屋平面圖，皆為單層設計，原告並於上開房屋平面圖上用印，當知並無出售夾層屋情事。再依上開買賣契約附件九「委託施工協議書」第一條：「．．．金額全部繳清，並完成交屋手續後，由甲方（即原告）委託乙方（即被告建弘公司）指定統一式樣為施作客廳、陽台、加窗工程」載明被告並無施作夾層之義務。
⑹兩造簽約後，原告另與訴外人金固特公司簽訂「夾層及夾層隔間工程合約」，各該夾層合約清楚載明以下列條款及材料表：
①工程名稱：台北阿莎力某戶，夾層及夾層隔間工程。
②合約單價（坪）若干元，施工坪數若干坪，總價若干元。
③工程付款方式。
④工程期限：甲方（即原告）在工程完工交屋後，乙方（即金固特公司）應發函至甲方日起兩週天內正式開工。
⑤樓地板部分：防火絲耐力樓板、矽酸鈣耐力樓板（材料表編號B）原告
於簽訂買賣契約後，再與金固特公司簽訂夾層合約，合約內明載裝潢費用由原告自行負擔，訴外人金固特公司於被告建弘公司交屋後，始開始施作夾層，原告既明知交屋後，方施作夾層，當然知道：
夾層確非屬買賣契約之範圍，否則豈有由出賣人（即被告建弘公司）
以外之第二人施作？買受人又何需再行支付施作費用之理？被告並無交付夾層屋之契約責任，因夾層是交屋後，始由訴外人金固特公司另行施作。
夾層既然是交屋後，由原告自行決定是否施作，而非屬買賣契約所約
定之買賣面積，當然是第二次施工，而且二次施工樓地板部分之材質為防火絲耐力樓板及矽酸鈣耐力樓板，並非鋼筋混凝土，原告明知夾層為違建，殆無疑義。
㈤按廣告之功能於吸引消者產生購買之慾望，引起消費者前往參觀、產生興趣
之動機，法律性質上屬於「要約之引誘」，消費者保護法第二十二條雖明文企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平措施，至於企業經營者與消費者訂定契約之權利義務關係，仍應以當事人當時之口頭或書面約定為據。因此，當事人之契約仍應以雙方進行磋商後達於意思表示一致者內容，吸引消費者前來工地參觀之廣告並未於磋商中達於意思表示一致，自不得將廣告視為契約之內容，換言之，不得逕以銷售廣告被裁定為不實廣告，即認為被告公司有詐欺之行為，原告自應就訂約過程中，被告有何詐術使其陷於錯誤，負舉證責任。
㈥被告於工地現場搭設夾層樣品屋，僅係被告為將來所建成屋之示範，為求美
觀以吸引消費者參觀，內設之裝潢、陳設委由專家設計，同屬「要約之引誘」，而非可逕被建弘公司有施作夾層之義務，否則每位消費者所購之建物豈非戶戶相同？在我國房價居高不下之情況，一般人之觀念常將挑高之空間，施作裝潢設置隔層，預想在不增加土地成本下，增加可利用之空間，此即所謂坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引之處，而樓高四米二之建物，除其造價成本比標準層（三米）之建物更為高昂外，買受人亦因四米二高度之室內空間得以享受更高之生活品質，縱然買受人不擬就四米二高度施作夾層，但買受人亦樂於支付比三米高度房屋貴之單價，至於交屋後買受人是否請人施作夾層或享受挑高之室內舒適空間，概由買受人自行決定。
㈦再者，建物牆面離地高約二公尺處，雖設有電器插座、線路，惟此僅係為計劃施作夾層之客戶預留準備，以免將來施工時，必須再增加費用破壞牆面。
而「預留插座」、與「提供合法夾層」並無關聯性，給予客戶「方便」並非即是「合法夾層」，客戶利用或不利用該方便之設施，全權在客戶，建商無權予以置喙。蓋倘若「台北阿莎力」可興建合法夾層，則被告自可為之，何需客戶於交屋後，再僱工裝潢之？今房地產買賣屬高價金額交易，對於建坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層之坪數於申請建築執照時即已計入建坪內，且因興建夾層，整棟建物所得興建之層數將會受限，建商自然會將興建夾層之花費計入工程成本，而提高售價，如果建商施作夾層，自然會在買賣契約中表明係另向消費者收費或相贈之，焉有不約之明？台灣寸土寸金，建商在高價取得土地後，豈有不將容積率用畢，以追求最大利潤，實不可能留一定容積率供消費者自行施作合法夾層，建商雖廣告或樣品屋內為夾層之介紹，如消費者認為「夾層」係契約之內容，自當要求載明契約中，事實上，「台北阿莎力」工地並無申請夾層之建築執照，而且容積率已使用完畢，建築執照未申請夾層設計為既定之事實，被告自不可能告知買受人可興建合法夾層，倘若可興建合法夾層，何需裝潢公司於交屋後代施作？甚且房屋預定買賣契約中，業就主建物附屬建物及共同使用部分之項目、面積清楚約定，契約之平面為單層設計，顯見被告建弘公司從未承諾可施作合法夾層。
㈧被告雖是專業之建築者，惟房地買賣常需高額價金，買賣雙方皆慎重行事，
故於訂約前消費者必具備基本之購買知識，實不得因建商與消費者之經濟能力大有差別，加重建商對法律之認知程度或視消費者為法律文盲，要求建商負有告知各種建築法令之義務，或坐視消費者以不知法令為由減免其應負之探知義務，而夾層應如何施作始為合法，主管機關有法令公佈供全民遵循，非專供建商遵守，如消費者自行考量不合法夾層被拆除之風險甚低而施作，自不得因嗣後政府強力取締夾層，反口誣指建商詐欺。
㈨按訴外人金固特公司是自行前來工地推銷夾層裝潢公司之一，絕非被告推薦
，此由時任訴外人金固特公司總經理游祥耀於台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號詐欺案件之證述益足以說明原明知夾層不合法，今原告一面主張不知夾層係違建，卻分別在八十四年底簽訂裝潢合約後，仍繼續繳納自備款，未曾對夾層問題有所爭辯，益證渠明知夾層為違建之事實，迨至房地市場不景氣，始藉機辯稱不知情，令人無法認同。
㈩依兩造簽訂之房屋預定買賣合約第十五條第六項之約定：「甲方（即原告）
就本約應與連帶關係之『土地預定買賣合約』、『委託代辦貸款合約書』、『委託代刻印章授權書』、『裝潢施工管理辦法』及其所有附件內之各項約定同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方（即被告建弘公司）按本約違約規定處理」，上開約定條款明確表明：
⑴為避免原告僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，或僅就房地買賣主約履行
，不履行附約之義務，或其他類此情形，故規範原告需就主、附約全部履行，始無違約之情事，換言之，上開約定屬原告應履行義務，而與被告建弘公司之契約責任無涉，遑論被告建弘公司與訴外人王孚剛就不當得利或買賣金之返還負連帶責任。
⑵上開條款中「連帶關係」並非「連帶責任」，「連帶關係」之含義，係指所購買之房屋坐落在所購買之土地之上，本質上無法分離使用。
⑶訴外人王孚剛與原告簽訂之預定土地買賣合書第九條約定：「．．．甲方
（即原告）無條件同意所繳全部房屋及土地價款由乙方沒收，做為違約賠償金，本戶任由乙方另行處分，甲方絕無異議」，自不得反推房地之出賣人就解約後，回復原狀及不當得利返還義務負連帶責任。
被告建弘公司及訴外人王孚剛分於八十七年二月四日及八十七年二月二十五
日委律師以台北興大郵局第二三四、四二０號存證信函，請原告在七日、十一日內繳清積欠之房地款，逾期逕解除契約、沒收價金，惟原告收受上函後，並未前來繳清，亦未置理，被告建弘公司及訴外人王孚剛嗣於八十七年三月十二日委律師以台北興大郵局第五四五號存證信函通知原告解除契約、沒收已繳價金，業經原告收悉，原告主張受詐欺撤銷意思表示，請求返還已繳金，自無所據。
三、證據：提出鈞院八十八年度訴字第一六一七號裁定乙紙、竣工圖乙紙、訊問
筆錄及言詞辯論筆錄各乙份、鑑定報告乙份、台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決書乙份、存證信函及回執各三份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度易字第二九０九號刑事判決案件全卷。理由
甲、程序方面：
一、按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟法之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法」刑事訴法第四百九十條定有明文。又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有左列各款情形之一者，不在此限：．．．二請求之基礎事實同一者。．．．七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項亦定有明文。本件原告於刑事庭提起之附帶民事訴訟，既經刑事庭以因案情確係繁雜，非經長久時日，不能終結其判決為由而以八十七年度附民字第二九二號裁定移送本院民事庭，依前揭規定，移送後之訴訟程序自應適用民事訴訟法之規定，合先敘明。
二、本件原告於八十九年十月二十日就被告建弘公司部分追加請求權基礎為民法第一百一十四條準用民法第一百一十三條規定及第一百七十九條規定，然為被告所拒絕。經查，原告雖對被告建弘公司部分追加訴訟標的為民法第一百一十四條準用第一百一十二條及同法第一百七十九條之規定，然其請求之基礎事實與原起訴之基礎事實均係以受被告乙○詐欺，顯對被告之防禦並無妨礙，亦對訴訟之終結無影響，依前揭規定，原告之追加應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告建弘公司，於八十四年間在桃園市推出「台北阿莎力」預售屋方案，該方案係以室內空間挑高四米二，可合法施作夾層屋來吸引消費者購買，原告即係基於可合法施作夾層之確信，而於八十四年十月十七日向被告建弘公司訂購系爭房屋，並與被告建弘公司及其合建之地主即訴外人王孚剛簽訂房屋及土地預定買賣合約書。原告因信賴被告乙○及現場銷售人員之解說、廣告文宣、樣品屋之展示，以為系爭房屋可合法施作夾層而購買之，並已繳交價金四十三萬元，至八十六年五月間爆台北市「陽光新第」夾層屋被以違建拆除事件，並廣為報紙媒體爭相報導，原告方知夾層屋違法問題，原告即委請陳建宏律師於八十六年六月二十四日以存證信函撤銷受詐欺所為買賣契約之意思表示，請求被告連帶給付原告四十三萬元及法定利息等語；被告則以前開情詞置辯。
二、經查，原告主張之事實，業據其提出房地預定買賣合約書、行政院公平交易委員會處分書、平面廣告等為證，被告對上開證據方法形式之真正俱不爭執，堪信為真實。是本件兩造爭執之點為：原告是否受被告乙○詐欺而與被告建弘公司簽訂系爭房地預定買賣契約而購買系爭房屋？原告是否可解除系爭契約，請求返還已付之價金？經查：
㈠按所謂詐欺，乃故意欺騙他人，使其陷於錯誤並進而為不利於己，且本來不願
意表示之意思表示，是詐欺行為人須有雙重之故意，一為有使人陷於錯誤之故意，並基於錯誤而為一定表示之故意（參照最高法院七十二年臺上字第三三五三號判決）。本件被告建弘公司就坐落桃園市○○○段三八七－二、三八七－
四、三八七－十七、三八八、三八八－二、三八八－三、三八八－四、三七九－一四一、三七九－一四四、三七九－一八三、三七九－一八四、四九六、四九七地號之十三筆土地上興建地上十二層地下二層之住宅及商店大樓（案名為「台北阿莎力」），共分A、B、C三棟，地上建物每層樓高除第二層分別為三米二二、三米八及三米外，其餘均為四米二，總共興建五百一十七戶，被告建弘公司於興建前並取得桃園縣政府工務局核發之八十三桃縣工建字第０七四號建造執照，該預售屋案並已全部興建完成之事實，業經本院刑事庭於八十六年度易字第二九０九號刑事判決審理認定在案，並有桃縣工建使字第二五四號使用執照及竣工圖附於前開刑事案卷可稽，而原告於八十四年十月十七日分與被告建弘公司及訴外人王孚剛簽訂房屋及土地預定買賣合約書，並已繳納部分價金四十三萬元，其購買樓別、總價款、面積等項目詳如買賣合約書所示，復有房屋土地預定買賣合約書及被告建弘公司繳款通知單在卷可按，且為兩造所不爭執。
㈡原告主張，系爭房屋夾層屋係屬非法，被告乙○對原告施行詐術，使原告陷於
錯誤而買受系爭房屋等語，惟此為被告所否認，並辯稱：系爭房地買賣預定合約書第一條明確約定，又於該合約書之附件房屋平面圖亦皆明確表現系爭建物之平面空間，並不含原告所謂之「夾層」，原告依合約所購建物僅係挑高空間之設計，不含夾層在內，被告其實僅是在於我國房價居高不下之情況，基於一般人常將挑高之空間，施作裝潢設置隔層之觀念，預想在不增加土地成本下，增加可利用之空間，此即所謂坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引之處，而於工地現場搭設樣品屋時，為求美觀以吸引消費者參觀，內設之裝潢、陳設委由專家設計之認知與作法，而在廣告及樣品屋上為表現及說明，其並非屬建築法規所定之夾層，被告乙○並無詐欺之故意云云。惟查，預售屋買賣之性質迥異於成屋買賣，預售屋之買賣，雙方在訂約之際，並無任何成品得供消費者參考以決定是否承購，其所能憑藉僅係廣告宣傳單、現場工地模型屋及實景樣品屋，因信賴日後其可使用之室內空間、格局，品質將如建商銷售廣告所載，進而與建商簽訂買賣契約。本件被告乙○於廣告文宣上載有「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．宛若樓中樓」、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起創意四房」等文字，其上並附有挑高空間面面觀實景圖片，將具有夾層字樣及圖片之廣告文宣置於銷售現場，供消費者參考取閱，有廣告文宣在卷可稽。又被告乙○於現場工地所展示之樣品屋，亦規劃成上下二層之建築式樣等情，復為被告乙○所不爭執。
㈢又系爭房屋樓層高度除第二層外均為四米二，其面積包含主建物、附屬建物暨
共同使用部分在內坪數均不大，被告乙○既於銷售現場針對此小坪數、挑高空間房屋之特性，以夾層之設計空間展示，自足令購屋者認其可使用之房屋面積因而增加許多，其購屋之單價相對降低，而房屋可使用之面積及其價格乃影響消費者購買意願之最重要因素，被告乙○於銷售現場做成夾層之樣品屋，其用意即在以該項產品特性招來客戶，足見系爭房屋得為夾層使用，該項物之性質，於本件交易上應屬重要，此亦為被告乙○所明知。
㈣次按所謂夾層，依「建築技術規則」設計施工篇第一章第一條第十五、十六款
規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一層樓。暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款規定：「室內裝修：係指固著於建築構造體之天花板，內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更，但不包括壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設。」定有明文。則若於建築物欲興建夾層時，依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必須於申請建築執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更設計，未依法申請興建之夾層，依建築法第六十八條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，被告乙○為專業之建築商，對於上述建築法令之有關規定，自難諉為不知。依前所述，按現行法令規定，所謂「夾層」係指夾於樓地板與天花板間之樓層，只要面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，即視為另一樓層，就建築法等相關規定自有其適用，並不因其使用之材質究係鋼筋水泥或為木材、輕鋼架等而有所不同。縱使所使用者係與結構體不同之非永久性材質，然於現行法令修正前，其仍為建築法令之「夾層」，則本件原告如欲就夾層部分進行施工，因容積率幾已用磬之情形下，勢必無法按建築法之規定請領建造執照，合法取得該夾層之使用。
㈤被告乙○以「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．宛若樓中樓」
、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起創意四房」等文字為其廣告文宣，其樣品屋之設計情形又與廣告內容一致。本院刑事庭調查時，「台北阿莎力」專案經理人范志凌證述：「銷售時，客戶有問夾層是否違建？是違建，但違建是否被拆，則不一定，有說需交屋後才可以做二次施工」等語；又銷售人員林淑珠證稱：「樣品屋有二樓夾層屋，我們有告訴客戶說那是裝潢，有告知要二次施工，並不包括在一樓之坪數內，．．．」等語；另銷售人員黃櫻桃證稱：「有帶客戶去看樣品屋，有告知客戶房子高度是四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工之部分，只賣一部分之房子．．．」（見台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第十七號返還金事件八十七年七月七日言詞辯論筆錄、本院八十七年度易字第二九０九號詐欺案件八十七年十一月二十日訊問筆錄），足見被告乙○係以夾層屋之設計為系爭房屋之銷售策略，其現場銷售人員自亦本於此原則推銷系爭房屋。按被告乙○為專業之建築商，應熟稔各項建築法規，原告亦基於此一認知而與被告建弘公司交易，乃被告乙○明知夾層之施作受有如上所述法令之限制，竟於銷售現場公然以夾層之樣品屋展示，其銷售人員復對原告稱該屋得為夾層之施作設計，而未表明樣品屋之裝潢為不合法，自足令原告誤認其日後為與樣品屋相同之施工，應有不致違反法令之情事。堪認被告乙○係施以詐術，使原告就是項交易上認為重要之房屋性質發生錯誤，進而為買賣之意思表示。
㈥被告雖抗辯稱買賣契約並未包含夾層設計，廣告、樣品屋非可作為契約內容之
一部分云云。惟按為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法擴張其契約責任及於廣告的內容，於第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。依消費者保護法施行細則第二十三條規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。又消費者保護法第二十二條廣告之內容，即屬於禁止規定，因此在廣告中記載「僅供參考」等字，即在減輕或免除其所負的義務或責任，依法該「僅供參考」的記載為「無效」。又廣告為「要約之引誘」，此種法律性質並不因消費者保護法第二十二條之規定而改變，但若消費者與企業經營者訂立契約以後，則廣告之內容即成為契約之內容，此為消費者保護法第二十二條規定之真義。查，被告乙○將上開廣告文宣置於銷售現場，供客戶參考取閱，且於現場工地所展示樣品屋，固屬要約引誘之性質，然原告受此要約之引誘後，進而與被告建弘公司洽談買賣，並簽訂契約，被告乙○雖主張廣告文宣、樣品屋僅供參考，惟以房屋使用面積狹小之情形，系爭房屋得否為夾層使用乃預售屋買賣契約之要素，亦為買賣雙方甚為重視之處，在系爭房屋乃預售屋尚未建成之際，銷售人員勢必持此廣告文宣並輔以樣品屋之夾層空間設計為被告建弘公司解說，該廣告文宣既載明「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．宛若樓中樓」、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起創意四房」等文字，並附有挑高空間面面觀實景圖片，樣品屋亦為夾層之設計，則此一部分亦當在銷售人員解說範圍之中，原告於銷售人員解說之後，認為系爭房屋得以夾層方式充份利用空間，始決定與被告建弘公司簽約，足證上開廣告文宣所載及樣品屋所顯示之夾層屋特性均已成為兩造所合致意思表示內容之一部，因而該廣告文宣、樣品屋，雖未附於買賣契約之內，亦已成為買賣契約之內容，而非單純之要約之引誘而已。
㈦再依一般社會觀念，消費者於購買房屋之際所注意者，除價格之外，即為所購
房屋之室內可使用面積，是系爭廣告文宣、樣品屋實已成為買賣契約之一部。而上開廣告文宣及樣品屋之夾層設計均屬契約必要之點，更無疑問。且被告乙○亦不否認原告可自行負擔費用委由訴外人金固特公司為夾層及夾層隔間工程，使原告能以一層價格使用二層空間，確保如廣告內容之真實，不得低於廣告之內容。而買賣契約固可表明系爭房屋為一挑高四米二之建物，未有夾層之施作，惟被告乙○如於現場未有夾層樣品屋之展示，其銷售人員亦未以夾層使用之特性推銷該房屋，原告不致陷於錯誤，被告乙○既有上開欺罔之舉，自不徒因其於契約中未約明夾層而解免其詐欺之責。
㈧又兩造雖未約定為夾層之施工，惟被告乙○之行為既足使原告誤認其所購買之
系爭房屋得合法興建夾層，即不因被告建弘公司未應允施作夾層，而影響前述詐欺事實之認定。
㈨被告雖一再辯稱原告與訴外人金固特公司簽訂夾層及夾層隔間工程契約時，已
約明隔層使用材料之限制云云。惟查，原告於辦妥交屋手續後雖得自行為夾層及夾層隔間工程，惟觀諸系爭樣品屋之格局設計，無疑將挑高之上部空間視為居住空間之延展，而核閱買賣契約後附之位置平面圖，系爭房屋之隔間，如欲規劃成廣告文宣所稱，固無不可，然面積過小，顯不可行，況被告建弘公司依約所須交付之房屋即如該位置平面圖所示，已取得使用執照之房屋性質上屬已竣工之建物，買受人欲就夾層部分施工，即屬於原建物增加面積之增建行為，依法應請領建造執照，始可合法施作並擁有、使用該夾層空間，若買受人在未依法請領建造執照情況下即行僱工興建夾層，依建築法第二十五條、第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，此外，夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照，是被告乙○明知此一事實，於其廣告上以「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．宛若樓中樓」、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起立體四房」作為廣招客源之賣點，依前述說明，被告建弘公司顯無法使系爭房屋成為合法之夾層屋，被告乙○非但未明確告知原告此一事實，尚且以夾層之特色為號召，顯有詐欺之行為。
㈩被告雖又辯稱所謂夾層設計，僅係建議消費者在購買後得自行施工加蓋夾層云
云。惟查，被告乙○於申請建造執照時並未有夾層之設計，果如其所述，僅在於建議消費者自行二次施工，則系爭建物是否仍有餘裕容積供消費者興建夾層？若否，則被告乙○對消費者此一建議有何意義？其所建議者，不啻陷消費者冒不法之險，花費鉅資建築一隨時可能遭拆除之樓層，設若果有消費者因此興建而遭拆除，其所受損害可得向被告建弘公司請求乎？遍觀系爭廣告文宣，該廣告文載：「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．宛若樓中樓」、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起立體四房」等語，已非單純所謂「建議」性質可比，而其另紙「挑高空間面面觀」文宣上復以圖示夾層建造情形，銷售現場中所展示之樣品屋更以夾層空間設計為其特色，整份文宣已足使一般消費者錯誤地認為其所購買者係一夾層屋，或至少可合法興建取得夾層屋之建物，而被告乙○復未「明確告知」所出售者非夾層屋或「無法興建」夾層之建物，其對於因此種錯誤認知之消費者難脫欺罔之責。被告建弘公司以契約內未有任何關於夾層屋之文字記載，且以權利義務以本約及附件所載為準等語，作為否認兩造間買賣標的係一夾層屋建物之依據，此部分辯詞固非無據，然倘出賣人得任意以虛妄不實之文宣以廣招徠，嗣後再以契約排除文宣所載文義，或以非文宣上記載之標的內容交付買受人，則其所為顯已侵害一般消費者對交易安全之信賴，有違衡平之理。是被告所辯並不足採。
再按「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人損害，與該行為人連帶負賠償責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，對他人應與公司負連帶賠償之責」民法第二十八條及公司法第二十三條分別定有明文。公司代表機關之行為既屬於公司本身之行為，是則公司代表機關之行為，若構成侵權行為時，自應屬公司之侵權行為，公司即應以侵權行為人之身份對被害人負損害賠償責任，本件被告建弘公司之負責人即被告乙○在與原告商訂系爭房地預定買賣合約時，有如前述之詐欺行為，是原告請求被告建弘公司應與被告乙○連帶負損害賠賠責任，自屬有據。
另原告主張其與被告建弘公司簽訂之買賣契約係受詐欺所為之意思表示，原告
已於八十六年六月二十四委請律師發函撤銷受詐欺所為之買賣之意思表示，請求被告建弘公司依民法第一百七十九條規定返還原告已繳交之價金，於法亦無不合。
三、次查，本件房屋及土地預定買賣合約書雖分別與被告建弘公司與訴外人王孚剛訂立，惟依房屋預買賣合約書第十三條第二項約定：．．．解除本合約及其牽連之土地預定買賣合約．．．所繳全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收．．．。由定可知被告建弘公司與訴外人王孚剛就本件房屋及土地預定買賣合約之效力，乃至於解除後所應負之回復原狀，返還不當得利等義務，均已明示應負連帶責任，從而，原告主張系爭房地預定買賣意思表示撤銷後，依不當得利法律關係，請求連帶債務人之一即被告建弘公司返還已繳交之房地價款，於法尚無不合。
四、末按「法律行為經撤銷者，視為自始無效」民法第一百一十四條定有明文。所謂自始無效，即等於未為法律行為，溯及的根本不發生預期的法律效力。本件系爭房地預定買賣之意思表示既經原告於八十六年六月二十日撤銷，則依前開規定，系爭買賣即自始無效，被告辯稱系爭買賣因原告違約而於八十七年三月十二日解除云云，顯屬誤會，併此敘明。
五、綜上所述，被告乙○係被告建弘公司之負責人，其所提供之廣告文宣、樣品屋內容明顯與事實不符，原告受其詐欺而為買賣之意思表示，其依民法第一百八十四條、第二十八條、公司法第二十三條之侵權行為及民法第一百七十九條之不當得利法律關係，請求被告連帶給付四十三萬元，並自八十六年六月十三日（即被告承認收受之日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十五日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官林淑鳳右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月十五日~B法院書記官楊文雄