裁判字號：最高行政法院90年判字第2213號判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十年度判字第二二一三號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 林鎰珠 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月三十日台八十八訴字第二九四四七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣本件關係人 蕭忠溪 於民國八十五年五月十七日以「莊家及圖」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食店、飲食店、小吃店之服務申請註冊，經被告審查核准，列為審定第九四六八七號服務標章。嗣原告以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一三四五號服務標章異議審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：查本案應適用者，為系爭案經異議審定時之商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，而該條構成要件不以據以主張之商標或標章具有知名度為必要，此徵諸同法施行細則第五十條準用第三十一條所明示之適用要件自明。準此，法令既明示原告毋庸證明據以異議標章已達「著名」之程度，被告及原決定機關卻一再質疑原告標章未為「一般消費者所熟知」，並據以為原告主張不成立之主要理由，再訴願決定機關未加詳查即予維持，其認事用法均有明顯之違誤，茲析述如次：一、「莊家」已經原告作為服務標章使用：（一）按我國商標法僅於第六條定義何謂商標之使用，對服務標章使用方式之規定，卻付諸闕如，而被告於改制前，則在所印行之「中央標準局之服務標章輔查宣導手冊」中，明示關於餐廳服務之使用證據，可為：餐具、收入憑證、發票、完稅證明及包裝袋等均屬之，則任何圖形或文字之使用，只要係標示於上述媒介，足以使消費者據以認知服務之提供來源，並與他人之服務相區別，即已構成服務標章之使用。（二）原告 莊永芳 創業之始即以自家姓氏「莊」為名，創立「莊家火雞肉飯」之名設籍課稅，而由課稅證明中之行為別為一般便餐、麵食、點心店之餐飲服務業，可知「莊家」確係原告首創使用於餐飲服務之標誌。雖「莊家火雞肉飯」整體為營業名稱，然而原告當時所使用之餐盒、餐巾紙等均特別將「莊家」二字明顯放大，單獨使用，顯見原告就上開二字之使用確已符合被告所昭示之服務標章使用方式。（三）再者，由八十三及八十四年間原告採購餐具時，承製廠商所開立之出貨單及請款單，其客戶名稱均載明「莊家」，足證與原告交易之相對人亦同樣以「莊家」稱呼之，是「莊家」不僅由原告作為服務標章使用，並為相關之交易對象所熟知。二、原告使用「莊家」標章，較關係人之使用為早。查系爭服務標章係於八十五年五月十七日申請註冊，惟原告於七十七年開始創業使用「莊家」標章，並於八十一年正式設藉課稅，此由原告所呈之完稅證明、八十四年間各廠商之請款單據等均可證明，故原告使用系爭「莊家」標章確早於系爭標章申請註冊之前。三、關係人以不公平競爭為目的而襲用。（一）查關係人於七十七年即於原告所經營之「莊家火雞肉飯」店內工作，為雙方所不爭執，其當知悉原告所經係「莊家」火雞肉飯；又關係人在店內工作期間，亦常代原告清點簽收廠商運送之貨品，而該請款單上之客戶名稱即明確記載「莊家」，是關係人於當時已知悉原告使用之「莊家」標章。（二）另查原告經營地址原為「台中市○○路○段二之一號」，惟八十五年十一月間因租約屆期，出租人不欲續租，原告乃於距原址不到三十公尺之「台中市○○路○段○○○號」另行租屋繼續經營「莊家火雞肉飯」；惟關係人卻於隔月於原址同樣以「莊家火雞肉飯」之名稱經營與原告相同之小吃店生意，並以「莊家嘉義火雞肉飯」之名稱設籍課稅，其搬遷至原告原址開營業，前後時間未過一月；二店相距不到三十公尺，且二者名稱完全相同，一般消費大眾縱施以普通之注意，亦難以辨認兩者之差異，客觀上難謂無使一般消費者產生混淆之虞，關係人顯以不公平競爭之方式襲用原告之標章無疑。四、原告使用「莊家」標章已為一般消費者所熟知：查台灣新生報八十五年六月二十九日於第十一版之「生活采風台中小吃」專欄以明顯標題「莊家火雞肉飯口味道地」報導原告所經營之「莊家火雞肉飯」；而草石堂出版社於八十六年四月三十日出版、 王語萱 著之「台中小吃」乙書，網羅台中最具口碑及特色之小吃，該書第六十四頁即介紹原告經營之「莊家火雞肉飯」，每天門庭若市；八十六年十二月由台灣觀光協會中華美食推廣委員會印製「美食篇之二（台中地區）週休二日心情好呼朋引伴遊寶島」之美食導覽亦將原告經營之「莊家火雞肉飯」列為推薦之美食地點；八十七年九月十二日大成報於地方消費版「飽吃台中味通玩南高雄」一文將原告經營之「莊家火雞肉飯」列為台中西區之知名小吃。原告所經營者為地區性之小吃，非經長久苦心經營絕無法累積信譽，其先後經上開媒體報導，顯見其早為當地消費者所亦熟知、接受。雖上開報導時間均較系爭標章申請註冊日為晚，惟原告所以檢附上開四則報導係為證明原告之長期經營所累積之商譽早已為消費者所熟知，否則當不會有媒體予以報導、觀光協會之推薦。又查系爭標章申請註冊日為八十五年五月十七日，而台灣新生報上開報導日期為同年六月二十九日，二者時間相差未及一個半月，然商譽欲累積至一般消費者熟知之程度，絕非一夕可蹴，是依經驗法則可知，原告所建立為消費者所熟知之商譽當非在此一個半月間內即可建立完成，乃早在關係人申請標章註冊前即有一定程度之商譽存在，從而關係人使用「莊家」標章實難謂非出自抄襲。五、被告認定事實顯有違誤：（一）關係人檢附之保險單及保險費收據，其真實性可議，且無論關係人受僱之事實有無疑義，均不改變其早已知悉「莊家」標章，且系爭標章出自襲用之事實：１．查原告為凸顯原處分所依據之保險情事不可採信，於訴願程序進行前，由內部員工以其為負責人名義，向同一保險公司投保並完成手續，足證保險公司對投保人之營業主體及是否為負責人根本未進行實質審查，是關係人檢附保險單之保險期間雖記載為八十四年十二月二十二日起，惟可否以此保險單及保險費收據，即認定關係人當時確實經營「莊家火雞肉飯」，自有可議。２．又關係人亦表示其在七十七年確曾在原告店內工作，且就廠商之簽收單為清點簽收，則關係人當時顯係知悉原告業已使用「莊家」火雞肉飯之標章無誤，被告對於關係人是否有受僱之事一再質疑，卻未詳查關係人是否於註冊前業已知悉該「莊家」標章，顯忽略必要之待證事實。（二）關係人檢附之攤位租賃契約、請款書均與本案無關，不具證據能力：１．依關係人檢附之「台灣省嘉義市政府公有東零售市場店鋪攤位租賃契約書」三份，七十七年六月七日至八十三年八月十四日之承租人為「蕭木村」、而八十三年八月十五日至八十六年八月十日之承租人為「 蕭黃春子 」，綜觀其該三份契約書之內容並未見有任何有關「莊家」火雞肉飯使用事實之證據，被告竟逕自推定關係人與其母「共同經營嘉義火雞肉飯二十餘載」，顯未依證據法則。２．另嘉義市稅捐稽徵處核定之營業稅額單據，其負責人名稱為「蕭木村」而營業名稱亦同為「蕭木村」，亦同樣未見有先使用「莊家」火雞肉飯之事實。３．原告提出之台中市稅捐稽處核定之營業稅單據中，其負責人為莊永芳，而營業名稱為「莊家火雞肉飯」，顯已有使用「莊家」標章之實。（三）、關係人檢附之里長證明書不具證據能力：１．查里長之職權範圍，得否出具關於二十多年以前之營業證明書，實有可議；再者，該證明書之書寫格式完全不符「公文程式條例」，故不得謂為公文；又該證明書如屬私人之證明文書，然亦未見該里長私人之簽名用印，被告以此證明書為處分之依據，顯不足以維繫。２．再查該證明書載明：「蕭忠溪先生確實於嘉義市東公有零售市場飲食區第拾陸號攤位與母親蕭黃春子女士共同經營嘉義莊家火雞肉飯貳拾餘載（有嘉義市政府公營零售市場攤位租賃契約《文號：（58）嘉市賢財字第147號》以及嘉義市稅捐稽徵處嘉總處營業稅查定課徵（405）核定稅額繳款證明書）為憑」等語。可見按該里長係以「租賃契約」及「稅額繳款證明書」為依據而為證明，並非其親聞親見，惟上開二份文件既未載有「莊家雞肉飯」，則里長僅憑該二份書面資料證明關係人經營莊家雞肉飯二十餘年，誠屬無稽。而被告前以原告檢附「台中小吃」乙書中明確載明原告經營之莊家火雞雖記載創始時間為七十一年，然無相關證據足資佐證，所載是否屬實尚有可議云云，為異議不成立，惟上開證明書中，里長據以證明之依據「租賃契約書」或「稅額繳款書」均未有「莊家雞肉飯」，該證明書應不具證據力，詎被告僅以該證明書上載有「經營莊家火雞肉飯貳拾餘載」，即率認關係人確有經營莊家雞肉飯之事實，其審核標準顯然有異。六、綜上，原處分及一再訴願決定認事用法顯有違誤，請傳喚原告到庭行言詞辯論，並判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：一、、按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指服務標章本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之營業服務來源或提供者產生混淆誤認之虞而言。又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第五十條準用第三十一條所明定。二、次查地方小吃多係小本經營，屬於地區性之營業，通常須長時間之經營方能累積信譽，本件就原告檢送之證據資料觀之，台中市稅捐稽徵處八十一年至八十五年稅額繳款書僅能證明原告於八十一年至八十五年有經營「莊家火雞肉飯」之業務；八十六年四月出版之「台中小吃」乙書，雖記載創始時間為七十一年，然無相關證據足資佐證所載是否屬實，尚有可議，且其出版日期與八十五年六月二十九日台灣新生報報導日期均在系爭服務標章八十五年五月十七日申請註冊之後，另原告執證明書及八十三年旅遊照片為證一再聲稱關係人曾於七十七年一月至八十五年三月受僱於原告，對據以異議之「莊家」標章知之甚稔，是其以相同之標章申請註冊，不無仿襲原告標章之嫌，惟查關係人檢送之富邦產物保險公司保險單及保險費收據上被保險人載明，「莊家火雞肉飯負責人蕭忠溪先生」，且保險期間為八十四年十二月二十二日起，則關係人蕭忠溪是否受僱原告不無疑義；況關係人與其母承襲其父在嘉義市東公有零售市場內共同經營嘉義莊家火雞肉飯二十餘載，相較於原告所提出之八十一年起核定稅額繳款書、請款單、出貨單等證據資料，「莊家」標章既經關係人使用在先，自難謂係襲用原告之標章，且關係人亦陸續在台中地區成立數家分店，凡此有關係人檢送之里長證明書、攤位租賃契約及請款書等證據在卷可稽，從而本件服務標章之申請註冊，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰營業服務來源或提供者產生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款規定之適用。三、綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由依當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款固規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者、不得申請註冊。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為當時商標法施行細則第五十條準用同細則第三十一條前段所規定。本件關係人蕭忠溪於八十五年五月十七日以「莊家及圖」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食店、飲食店、小吃店之服務申請註冊，經被告審查核准，列為審定第九四六八七號服務標章。嗣原告以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一三四五號服務標章異議審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、本件被告以原告固主張七十一年間即以「莊家」為其商號名稱之特取部分，並表彰所提供之火雞肉飯餐飲服務，由於品質實在，頗受消費者喜愛，業於台中地區開設二家分店，經報紙專欄報導，並獲台中小吃一書將其列為台中最具口碑及特色之小吃之一，該標章所表彰之信譽已為一般消費者所熟知，關係人以相同之中文莊家作為系爭審定第九四六八七號「莊家及圖」服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於同類之冷熱飲食店等服務，有使一般消費者對其所表彰營業服務來源或提供者發生混淆誤信之虞云云，惟查地方小吃多係小本經營，屬於地區性之營業，通常需要長時間之經營方能累積信譽，就原告檢送之證據資料觀之，台中市稅捐稽徵處八十一年至八十五年稅額繳款書僅能證明原告於八十一年至八十五年有經營莊家火雞肉飯之業務，八十六年四月出版之台中小吃一書，雖記載創始時間為七十一年，惟無相關證據足資佐證，所載是否屬實尚有可議，且其出版日期與八十五年六月二十九日台灣新生報報導日期均在系爭服務章申請註冊之後，所稱關係人曾於七十七年一月至八十五年三月受僱於原告，對「莊家」標章知之甚稔，不無仿襲之嫌云云，以所檢送之富邦產物保險公司保險單及保險費收據記載被保險人莊家火雞肉飯負責人蕭忠溪先生，保險期間為八十四年十二月二十二日起，則關係人是否受僱於原告不無疑義，況關係人與其母承襲其父在嘉義市東公有零售市場內共同經營嘉義莊家火雞肉飯二十餘載，較原告檢送之證據資料為早，「莊家」標章既經關係人使用在先，堪認關係人並無襲用據以異議標章，又關係人亦陸續於台中地區成立數家分店，有里長證明書、攤位租賃契約及請款書等資料可稽，系爭服務標章尚難謂有使一般消費者對其服務來源或提供者發生混淆誤信之虞，無當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，乃為異議不成立之審定。一再訴願決定以：「當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，須係襲用他人之商標或標章，依原告檢送之資料觀之，其中台中市稅捐稽徵處八十一年至八十五年稅額繳款書，其營業人名稱記載為莊家火雞肉飯，僅能證明原告有經營莊家火雞肉飯之業務；八十六年四月出版之台中小吃一書，其出版日期在系爭服務標章八十五年五月十七日申請註冊之後，該書圖片所示商號之招牌並未出現莊家二字，僅店內看板有莊家口味字樣，雖記載其創始時間為七十一年，惟是否屬實，並無其他證據證明；八十五年六月二十九日台灣新生報報導及訴願時檢送之八十七年九月十二日大成報均為系爭服務標章申請註冊之後；飯盒及紙袋之請款單，日期雖早於系爭服務標章申請註冊日，然僅能證明原告有訂購飯盒及紙袋之事實，是以原告檢送之證據資料能否證明其先以莊家作為標章使用已有疑義，縱或有之，該等資料亦難證明系爭服務標章申請註冊時，據以異議標章所提供之服務來源或其營業者已為一般消費者所熟知，關係人以莊家二字作為系爭服務標章圖樣之一部分指定使用於冷熱飲食店、飲食店、小吃店服務申請註冊，無使一般消費者對其所營服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞，遂駁回其訴願，經核並無不當。至再訴願時所檢送印製莊家字樣及火雞圖案餐巾紙，便當盒等之證明書及請款單據，縱可認原告與關係人使用莊家字樣及火雞圖案互有先後，惟尚難遽認系爭服務標章有使一般消費者對其所營服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞。」為由，駁回原告之一再訴願。（二）、原告主張原處分所據以認定關係人有先使用「莊家」標章之里長證明書，其內容所依據之攤位租賃契約及繳款書，並未見「莊家」二字，且亦無從據保險單即證明關係人於八十四年之時已以自己名義使用「莊家」標章乙節，固非無見。惟原告於向被告提出異議時即主張『其早自七十一年一月一日之元旦即創用「莊家」服務標章，以精心獨創之口味，取自自己家族姓氏，在台中設立別具意涵之「莊家」火雞肉飯小吃店，迄今已有十五年之歷史，：：：』（見原處分卷所附之異議申請書），並提出台中小吃一書以證明其該主張，但其於提起行政訴訟時該稱：『原告莊永芳創業之始即以自家姓氏「莊」為名，創立「莊家火雞肉飯」，並自七十七年起開始經營，．．．』，再由原告於異議時所提出之原告身分證記載觀之，該身分證係七十五年三月一日發，背面職業欄記載「新力牌公司台中服務中心業務員」，則原告於向被告提出異議時所主張其早自七十一年一月一日之元旦即創用「莊家」服務標章，以精心獨創之口味，取自自己家族姓氏，在台中設立別具意涵之「莊家」火雞肉飯小吃店，迄今已有十五年之歷史等語，及其提出台中小吃一書記載創始時間七十一年一月一日（成立）等情，均誠難認為真實。（三）、原告於提出再訴願時，復主張『其早自七十一年一月一日即創用「莊家」服務標章，以精心獨創之口味，取自自己家族姓氏，在台中設立別具意涵之「莊家」火雞肉飯小吃店，迄今已有十五年之歷史，．．．』（見再訴願卷所附之商標再訴願書），並載明有承製餐巾紙之「茂宏興業有限公司」所出具之證明書可證，但原告卻提出設於台中縣神岡鄉之「力巍實業有限公司」之證明書附於其商標再訴願書，而「茂宏興業有限公司」設於台中市西屯區，兩者顯然不同。再由原告於訴願時所提出欲證明西屯店係其獨資經營之估價單影本，各該估價單分別記載：「嘉義雞肉飯（西屯店）」、「莊老板（應係老闆）」、「西屯路二段莊先生」「西屯路莊先生」，並非記載「莊家火雞肉飯」，又原告所提出之里長證明、出貨單影本、送貨單影本、請款單影本、房屋租賃契約書影本、營業稅核定稅額繳款書影本、小規模營利事業所得稅核定通知書暨繳款書影本、八十五年六月二十九日之台灣新生報生活采風報導、台灣小吃一書部分影本、餐巾紙、塑膠袋、便當盒、 林文傑 出具之證明書、 潘國璋 出具之證明書及旅遊照片等證據，尚不足以確切證明在系爭服務標章申請註冊之前，原告已使用「莊家火雞肉飯」之商標或標章，而系爭服務章係襲用之，有致公眾誤信之虞。（四）、綜上所述，原告所訴各節，尚不足採。原處分以系爭服務標章尚難謂有使一般消費者對其服務來源或提供者發生混淆誤信之虞，無當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，乃為異議不成立之審定，揆諸首揭說明，核無違誤，一再訴願決定，遞予維持原處分，均無不合，原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。本件事證已明核無行言詞辯論之必要，併此證明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官蔡進田法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十年十一月二十九日