裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡字第61號判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：就業服務法
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決102年度簡字第61號
103年9月2日辯論終結原告東聯化學股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 曾劍虹 律師被告高雄市政府代表人 陳菊 市長訴訟代理人 郭耿華 訴訟代理人 黃俊榮 訴訟代理人 謝幸真 上列當事人間就業服務法事件，原告不服改制前行政院勞工委員會102年4月9日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人王○○（下稱 王君 ）於民國100年10月20日向被告所屬勞工局申訴，主張其因自98年起擔任工會理事，原告遂將其自98年至100年間連續3年之考績評核為C等，有因工會會員身分而遭受歧視等情，案經被告訪查，並將全案提送至高雄市就業歧視評議委員會審議，經被告第1屆第4次就業歧視評議委員會審議決定「本案工會會員身分歧視成立」，被告遂依就業服務法第5條第1項及第65條第1項規定，於101年9月20日以高市府勞就字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣300,000元。原告不服提起訴願，經遭訴願決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件撤銷訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告係依原告訂定之辦法，就員工平時工作表現及績效加以評定，員工是否具有以往工會會員身分或現在是否具有工會會員身分並非考核員工工作表現及績效之依據，是以原告並未以王君具有工會會員身分，而為差別待遇。又被告於調查本件事實時並未考量原告所提出有利之事項，且在未經確認就業歧視之事實是否存在之情況下做出不利原告之處分，亦未將「就業歧視」經由解釋而具體化適用於本件事實，原處分顯不適法。被告全未考量原告係依員工平時工作表現及績效加以評定之事實，亦未斟酌原告已提出之王君處理業務所生重大疏失之資料，處分顯有判斷瑕疵。又據王君98年至100年之考績表可知，王君平時工作態度不佳，工作能力及工作績效均較其他員工不足，原告依其平時工作表現及績效，於98年至100年核給年度考績
C等，並無不合。
（二）原告公司考評共分五等第，決定等第時，並非以一定之分數為準，依原告所訂之考核辦法規定，考評等第Ｃ「不佳－表現不佳，不適現職要求，『考慮』不予加薪、調職、降級或解職」，故考評等第Ｃ並不等於不加薪，原告公司或勞基法亦未規定考評非Ｃ等（不佳）即應加薪，固王君以考績評核為Ｃ等，未獲加薪，即認原告歧視王君擔任工會理事之身分所致，已有因果關係錯置之失，被告進而認定申訴案件成立，即有違失。又原告考評時由單位主管、人事主管依層級陳報，調整王君各項評分並有簽名確認（僅98年度考績有調整、更正等第「Ｄ」為「Ｃ」，法無規定須於各項調整分數處另簽名）並無不符，另99年度及10
0年度考績表並無調整，亦難認有歧視行為。
（三）又被告以評核項目同一，評分卻為不同分數，並以王君自98年擔任工會理事後，相同項目所獲考評分數皆較往年不利，即認原告刻意予以不利之對待云云，惟僅從形式上觀察考評分數，未就原告所提考評具體事證一一調查是否屬實，原處分即逕認有歧視行為，有違行政程序法第36條規定，自非適法。至於評核項目同一，並非「分數」一定要相同，而無容高低分存在，因之原處分實屬違法恣意之認定。觀諸原告「工會幹部名冊」及「工會幹部歷年考績一覽表」之績效考評結果可知，除了王君外，其餘工會幹部考評等第絕大部分幹部均在「Ｂ」等第以上，極少數為「ＢＣ」等第，甚至也有較佳之「ＡＢ」等第者，可見原告對工會幹部無不利之歧視行為，亦無理由要單獨對申訴人王君一人為不利之歧視行為。
（四）被告以王君單位主管在其考績表之主管意見欄上之記載，認原告確有因王君工會會員身分而有負面意見，惟王君單位主管在其考績表之主管意見欄上載認為 王員 向工會投訴、加入工會後更差或以工會會務凌駕工作，以會務優先，置本職工作於不顧之行為，其認為是王君工作表現及態度不佳之「病因」之一，並非作成判斷王君工作表現及態度不佳之因素。原告單位主管是為王君工作表現及態度不佳，尋繹其緣由，即為王君考績不佳而尋思其病因所在，縱非王君工作表現不佳之唯一事由，亦不應認為考評結果是以其工會會員身分而為歧視性判斷，因之，被告倒果為因，「歧視」原告人事單位主管之考評判斷，曲解單位主管判斷王員工作表現及態度不佳考評結果之因果關係。又被告指謫原告未提出相關文件確定分工，故難據以判斷王君確應為訴願人所稱相關工作缺失負責一節，惟參原告所提出王君考績Ｃ等之具體事實等事證及被告調查階段對原告單位、人事主管等人之詢問紀錄，足證被告原處分完全忽視上開考評依憑之具體事證，反以偏頗之詞泛稱原告所舉事證尚難完全排除其有考量申訴人工會會員身分，所作決定應屬違法。
（五）綜上所述，被告應尊重私法人人事管理之專業管理判斷，不應偏袒勞工，或純憑想像或斷章取義、曲解考評事由，故被告原處分確有上開違法，爰依法提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處均撤銷。
三、被告則以：歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因此判斷就業歧視之標準應綜合雇主行為時之各種事實，以雇主及代表雇主行使管理權幹部等平日言行舉動等為整體判斷，且除雇主之積極指派行為，亦包括在雇主「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為。依據王君97年至100年考績表，（二）至（六）欄位之考績分數，王君於97年尚未擔任工會理事，各項分數至少達16分以上，98年擔任工會理事後，卻均低落至12分，100年甚至出現有10分之情形，且各項考評皆有勾選相同項目，分數卻不一致之情形，例如98年及99年考績表（五）工作績效有關達成目標時效及績效品質部分之考核，都勾選「不能如期達成目標及雖有結果，但時有錯誤發生」，分數卻不同；100年考績表（五）工作績效項目有關達成目標時效部分之考核，勾選「如期完成目標進度」，對照98年及99年考績表均勾選「不能如期達成目標及雖有結果，但時有錯誤發生」，王君表現應較98年及99年為優，惟該項目分數卻與98年及99年相同，皆為較差之12分；97年至100年考績表（六）考勤項目，皆勾選能事先請假，王君分數卻有16分及14分並非一致之情形；考績評分經常塗銷重打，顯見考核程序亦有未見周延之處，縱無法令規定塗銷重打處須另簽名，然考核既屬對員工之年度表現之重大考核，可核結果影響原告權益甚鉅，相關考績評分自應謹慎為之，並應於塗銷重打處另予簽名，已示對員工之重視，原告率爾對考績評分經常塗銷重打，又不予簽名，原告以考核之名進行歧視差別待遇之實已昭然若揭；又觀王君99年考績表主管意見記載略以：「停車前提醒料留大槽供國內槽車出貨，卻疏於聯繫致儲運大量灌桶，引發國內出貨問題…」惟依據王君主管 黃淑芬 98年6月26日E-MAIL，該項事實應發生98年5月，且原告對於王君98年考績C等之具體事實敘述，已包括該項事實，原告卻仍將之列入99年考績，而於主管意見欄記載，該年考績顯有與原告主張之事實不符之重大瑕疵，影響其正確性，足證原告為隱瞞差別待遇之動機，利用考核表之方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，是以原告確因王君擔任工會理事之身分予以不利之考評差別待遇，並據此不予加薪，已有歧視之情事。又原告以所提考評具體事證主張王君有工作情況不佳及態度不佳之問題，並提出相關電子郵件往來之輸出影本，前開電子郵件多屬王君及原告公司內部工作進行時之溝通過程，除皆由原告單方面節選提供，且相關工作缺失是否能僅為王君之責任抑或應為其所屬部門之共同責任，尚非無疑。
另王君考核表單位主管意見欄除記載上開不應列入該年考績之事實外，並記載王君曾跑去工會投訴，致工會介入責難，加入理監事後態度更差等情節，100年考績表主管意見欄亦有出現「自認工會會務凌駕工作之上…常執意提出公假要求代理人代理…」等記載，故原告確有因王君工會會員身分而有負面意見，在評核王君考績時，即難謂原告有完全排除王君工會會員身分而無歧視之情形。此外，原告對於王君之差假，有明顯與其他同仁不同、獨立之規定，如此針對性規範當事人請假，是為該部門其他同仁所無。而當事人因工會會員身分勢必較其他同仁會有較多公假，無疑是針對其工會會員身分而給予之差別待遇。準此，原告以王君擔任工會理事之身分，即予考績評核之差別待遇，洵堪認定，是原告違反就服法第5條第1項規定之事實已臻明確，爰依同法第65條第1項規定處以罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘有原處分書、訴願決定書、92年度至100年度之考績表、電子郵件、約談紀錄表、東聯化學股份有限公司管理辦法等附卷可稽，堪信屬實。兩造爭執要點如下：原告是否因訴外人王○○具有以往工會會員身分，而對其考績評分上予以不利之差別待遇？
五、本院之判斷：
（一）按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」，第65條第1項規定：「違反第5條第1項、……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」。又改制前行政院勞工委員會，下稱勞委會，今改制為勞動部）95年8月10日勞職業字第00000000000號函：「……二、查本法第5條第1項規定……其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。是以，對以往工會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會會員等身分外，仍須有就業歧視之情事，並由直轄市、縣（市）政府依本法第
6條第4項第1款及本法施行細則第2條規定邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定。」。經查，王君於98年起至100年間，擔任工會幹部，是王君主張遭受就業歧視時，確實具有依法組織工會之會員身分而具備就業服務法第5條之身分構成要件，故本件自有就業服務法第5條第1項規定之適用。
（二）次按就業服務法第5條第1項所稱之歧視概念，本質上包含比較之意涵，亦即主張雇主有歧視行為時，應舉出某一項可供參考之事實，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者間職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受雇主不公平之差別待遇，或者職業條件不相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；另歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因此判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事實，以雇主及代表雇主行使管理權幹部等平日言行舉動等為整體判斷，且除雇主之積極指派行為，亦包括在雇主「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為，故本件就業歧視認定之行政調查應釐清之重點，應是原告於考績評等過程中是否涉有王君以往工會會員身分歧視之動機與行為，合先敘明。
（三）本件原告主張其於98年至100年間評定王君之考績之過程，並未慮及王君之工會幹部身分，純以其業務上之工作態度、工作績效及與其他同仁比較之結果所作出之評定結果，並未有任何歧視行為云云。惟查，⑴依卷附王君99年及
100年之考績表主管意見欄略以：「……曾指派工作不願接跑去和工會投訴，致工會介入責難，加入工會成為監理事後態度更差。……。」、「王員最大問題在於工作態度，需加強對自身工作的認知。自認工會會務凌駕工作之上，不考慮部門工作量及其他同仁之業務量，常執意提出公假要求代理人代理，引起代理人(2位)反彈。98、9月由生管調任出貨工作後，僅負責基本出貨聯繫...最大困擾是其個人無意願留在特管部，又常以不同管道坪擊惡意批評，毫無職場倫理。請人資部能解決。」等語，顯見王君主管黃淑芬初評王君考績時，已因認為王君自恃工會幹部身分而態度不佳，而將之反應在考績評比上。而主管既已認為下屬恃具理事身分而矯，依常情當會因此對之加深負面印象。⑵又查，比較王君出任工會幹部前後之考評差異，王君於出任工會幹部前之92年度至97年度之考評，多為
B或BC等級，在97年度之主管意見中，雖認為王君個人性向較無心於目前工作崗位，但仍勉勵其在生管中發展、開創自己之定位，並陳明王君優點是交辦工作皆願聽從達成，默默耕耘、認真做事，主動性待加強等語，此與王君自98年起至100年度之考績表上所載主管意見多為：「王君推諉工作、不易交辦工作」（98年）及「...王君不論做生管、出貨工作、生管之產銷存維護不佳..工作態度不佳，工作喜推託，曾對主管咆哮..曾指派工作因不願接跑去跟工會投訴，致工會介入責難，加入工會成為理監事後態度更差...」（99年）與「王員最大問題在於工作態度，需加強對自身工作的認知。自認工會會務凌駕工作之上，不考慮部門工作量及其他同仁之業務量，常執意提出公假要求代理人代理，引起代理人(2位)反彈。98、9月由生管調任出貨工作後，僅負責基本出貨聯繫...最大困擾是其個人無意願留在特管部，又常以不同管道坪擊惡意批評，毫無職場倫理。請人資部能解決。」等語顯有不同，而王君自92年起即任職於原告公司，資歷並非一朝一夕，歷來表現有其穩定度，從未得過C等考績，但王君於擔任工會理事後，連續三年考績C等，似未考量王君已完成之目標績效、工作表現平均狀況，可見王君擔任工會理事後，考績評價與從前大不同。⑶本件原告認為王君自恃工會幹部身分而工作態度不佳係考績被打C等之病因，惟依據王君提出其與主管黃淑芬之對話郵件內容顯示，黃淑芬於98年11月10日下午2：58分以電郵通知全體組員，「有關週五休假，請每個人一個月不要超過二次，含公假，就我所知，週五通常是出貨作多的時候，代理人應沒有義務時常代理工作量最多的時間」。王君於同日下午3：47分回電郵謂：「目前所知駐會是排於週五，無非週五時間。關於11/20請休也因要帶家父就醫..」，然而黃淑芬曾不能接受王君之解釋，再於同日以回郵表示「我已說明很清楚，一個月只能請一次週五的假，請自行調配請11/27或11/20。如駐會必須排週五，請和別人對調，或更改就醫時間，長期以來你常請週五（非常頻繁）也以造成出貨的困擾。我一個月只核准一個週五的假，請審慎安排」等語。無獨有偶，黃淑芬於99年9月3日發電郵給王君明白表示：「昨天你才跟我說工作忙，EC樣品會盡量找時間寄（樣品從8/23放到現在）卻馬上遞出公假單，如果份內工作無法完成，還要請公假，這是不被允許的，代理人也沒有義務幫你做你無法完成的工作。請先完成應盡之義務及工作，通知我樣品已寄送完成，否則你的公假我不會核准。」等語；顯見王君主管黃淑芬因不滿 王君常 在週五請公假出席工會會議，而要求改期或不給假，並對不同員工間作准假與否之差別待遇。按工會法第36條第1、2項規定：
「工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月50小時之範圍內請公假辦理會務。」，而王君於98至100年間之各年度間，從有因工會事務請公假超過50小時之情事，故王君為出席工會會議而聲請公假，公司或公司主管依法不得以工會理事、監事未完成份內工作而拒絕給假。此外勞動基準法並未限制勞工不得於星期五請公假、休假或事假，且工會採會議，與會者眾多，並非王君一人可單獨排定會議時間，更甚者王君帶父就醫之時間，有時需配合醫師時間，上開預定之週五行程多數非王君單方面可自行調整。由上開電郵可知，王君雖予解釋，然不為黃淑芬所接受。王君因主管黃淑芬未能依法尊重工會之運作機制而給予適當之公假，並指責王君未能於工作間內完成工作即不得請假參與工會會議，顯然漠視王君因任工會幹部，工作時間內從事工會業務，可能排擠部分工作成效之事實，而一再指責王君因參加工會會議造成出貨問題及與代理人困擾，使王君處於兩難之間，王君向原告公司應營業處蔡副總反應，未獲有效回應，王君不得不透過工會排處，反於考績評定上，被主管黃淑芬認為有越級報告無職場倫理，及因向工會投訴，致工會介入責難等情，而列入考評事項。又黃淑芬於98年12月18日另以電郵通知王君及其他特營部同仁，「如本月王君請假超過三天（含公假及特休），毒化物申報即由王君負責於十二月底完成，大家工作應互相支援。」，顯係以增加工作之方式，嚇阻王君依法請假之權利。又黃淑芬面對其他同部門員工如 王馨羚 之請假未有不准假或責難之情形，顯見黃淑芬對王君之差假聲請有明顯之差別待遇，歧視王君之工會會員身份。⑷另關於王君98年至100考績表C等之具體事實敘述，有多處非可證明係可單獨歸責於王君，以王君任職之工作業務而言，多須與其他部門聯繫，原告雖提出電郵欲證明王君工作能力不佳，工作有所缺失，與其他部門溝通不易等，然工作缺失僅為王君單獨之責任或其所屬部門之共同責任？且王君所屬部門已達成年度目標，依理亦不致或C等評價。原告雖主張考績等第有一定數額之比例，但審究98年以前 王君同 部門員工之考績等第，看不出有考績等第之限制，更何況 蔡鎮江 在台北上班，並不認識王君，純就資料看具體事證憑斷考績，顯見蔡鎮江在評定考績時，主要係參考黃淑芬之主管意見，而非就同部門員工之考績等第作數量上之評比。原告主張因有考績等第額度限制，而受同部門同仁表現影響等第云云，與事實不符，不足採信。
（四）綜上所述，黃淑芬因欠缺尊重工會運作方式及漠視員工依勞動基準法請假之法治觀念，於王君請公假時數未超過工會法之法定時數之情況下，堅持王君須於時間內完成工作使給予公假，並限定王君一個月內請假（含公假、休假）不得超過3天，否則增加工作業務已如前述，而黃淑芬對同部門其餘員工如王馨羚之請假並無類似之刁難，顯見黃淑芬在差假上已因王君之工會會員身份給予差別待遇。又王君因受黃淑芬無預期之不准假，造成其於工會業務與職務之完成處於兩難之境，王君因而心生不滿，對其態度欠佳，屬自然反應，王君向上級反映請假遭刁難無效後（原告公司容忍黃淑芬違法不准假之行為），再向工會反應反造成黃淑芬不滿，認為其越級報告及挾工會責難，其對王君之工作評價，自然會因請假公爭議而受影響，影響所及包含考績評價上之具體事實，將98年6月發生之生管之產銷存維護不佳，停車前提醒料留大槽供國內槽車出貨，卻疏於聯繫至儲運大量灌桶，引發國內出貨問題之事件，重複列入99年考績之評價，以及所責難王君之工作成效，未究明是否因部門共同責任或公司錯誤設計流程責任，即全數歸咎王君，顯係其主管黃淑芬隱瞞差別待遇之動機，以王君未完成令人滿意之工作成效及工作態度對王君作出不同以往之C等考績之評比，實難謂無歧視行為。至於原告主張其他工會幹部未有考績C等者，實係王君表現不佳所致云云，然其他工會幹部與王君不同部門，主管不同、工作職務不同，評價自屬有異，所辯不足採信。
六、綜上所述，原告前開主張不可採，被告以原告歧視具以往會員身分之王君為由，依就業服務法第5條第1項及第65條第
1項規定，裁處原告罰款30萬元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分級訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月23日
行政訴訟庭法官吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國103年9月29日
書記官葉玉芬