裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第114號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第一一四號
上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳欽銘 法定代理人 陶延生 右列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十八日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十二年訴字第二一０七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：上訴人為公務機關，若協調會協議成立之事項必有書面記載，不能祇以口頭約定就算數，上訴人絕無同意扣除下雨天之日數，又鑑定意見下雨即扣除工期，與日曆天之約定不符。所用之證據，援用原審及本院前審判決之立證方法。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、關於另件於松山基隆路車行地下道工程被上訴人固應於民國（下同）八十年六月底以前完成估驗款新台幣（下同）九百萬元以上之工程，惟同年六月十七日至二十六日，連續豪雨十天，致工地嚴重積水無法施工，加以排除積水需時兩天。被上訴人乃依上開工程合約第五條第三款之約定，向上訴人申請展延該階段工程完成日期至同年七月十二日，上訴人於同年七月一日及六日分別派員前來工地查驗、監工。同年月十日又核准被上訴人所報自八十年六月至八十一年五月應完成地下停車場可施作之百分之三十七點五之預定進度表。關於如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除，係經協調會上雙方同意。㈡、連續十天豪雨既屬不可抗力，被上訴人完成上開車行地下道工程工作數量縱有逾越預訂日期，亦係不可歸責於被上訴人之事由所致，故縱協調會約定為日曆天，亦應扣除豪雨之日數，故財團法人台灣營建研究中心之鑑定並無錯誤。所用之證據，援用原審及本院前審判決之立證方法外，並補提出：㈠、本院八十八年度重上更㈡字第一五三號民事判決，㈡、內政部七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函為證。
三、本院依職權函請內政部營建署查復有關七十九年度內營字第七九四六二二號函釋示之內容，並依被上訴人之聲請訊問證人 李咸亨 。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於七十七年六月十六日，承攬上訴人所有「石牌區區民活動中心新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為七百九十七萬七千四百六十六元。雙方簽訂工程合約並由伊交付如原審判決附表（下稱：附表）所示之定期存單六紙，金額合計八十萬元予上訴人，作為履約保證金後，伊已依約完工，經上訴人於八十一年一月間驗收合格。乃上訴人竟積欠工程保留款、尾款及物價指數調整款計三百四十五萬六千三百七十一元，拒不給付，附表所示之履約保證金亦迄未返還等情，求為命上訴人給付三百四十五萬六千三百七十一元及自訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息，並返還附表所示之定期存單六紙之判決。
上訴人則以：伊雖未給付系爭工程款，然被上訴人另承攬伊所有之「松山基隆路車行地下道」等項工程（下稱松山地下道工程），違反契約義務，經伊依法解除契約，重行發包，所增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，伊即得請求被上訴人賠償，並以之與系爭工程款相抵銷。縱認不能為抵銷，惟因兩造就系爭工程款之請求權行使，已附有條件，被上訴人未得訴外人中國農民銀行信義分行之同意，仍不得單獨對伊請求。且其中四十萬元本息及執行費一千四百二十元，業經被上訴人之債權人即訴外人大吉水電工程有限公司（下稱：大吉公司）聲請假扣押，由法院對伊發執行命令，伊就該部分應受執行命令之拘束，不能為給付云云，資為抗辯。
二、經查，本件兩造於七十七年六月十六日簽訂工程合約，由被上訴人承攬上訴人所有之「石牌區區民活動中心新建工程」，約定工程總價為七百九十七萬七千四百六十六元，付款方式為開工後每月十五日及月終最後一日得申請估驗乙次，付給該期內完成工程價值百分之九十五工程款；而尾款則於全部工程完成，經正式驗收合格後給付之。又依工程合約第四條第四款之約定，施工期間如物價發生變動時，應參照合約所附「估驗計價按物價指數增減率調整工程費計算方式」辦理。被上訴人並於七十七年八月十八日交付如附表所示之訴外人中國農民銀行信義分行定期存單六紙，金額共八十萬元予上訴人，作為履約保證金。嗣被上訴人已依約完成系爭工程，並經上訴人驗收合格，於八十一年一月三十日發給驗收證明書。惟系爭工程第三十一次前估驗計價保留款二十八萬五千六百五十二元，末期未計價款二百二十三萬七千七百九十四元，及物價指數調整款九十三萬二千九百二十五元，合計三百四十五萬六千三百七十一元，則迄未給付，又如附表所示之履約保證金亦未返還被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書、保證金收據、中國農民銀行定期存單、驗收證明書、估驗計價單及物價指數調整工款明細表可稽（見原審卷外放證物袋），自堪信為真實。
三、上訴人雖抗辯被上訴人因另承攬松山地下道工程，無法如期完工，經上訴人解除契約後重行發包，而重行發包增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，應由被上訴人負損害賠償之責，上訴人亦得以之抵銷系爭工程款及履約保證金云云，並提出上訴人八十年七月十六日北市工新基字第一五七四一０號函及八十一年十一月十四日（81）北市新基字第二０四八三號函為證︵見原審卷第二０至二三頁）。惟查：
㈠被上訴人於七十七年六月七日，另向上訴人標得①松山信義計劃一號廣場地下停
車場新建工程、②松山基隆路車行地下道土木工程、③松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程、④信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、⑤信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程等五項工程。此五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工。其中第①項松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程，與第③項松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程原設計即無連續壁分隔，必須同步開挖同時施工；而第②項松山基隆路車行地下道土木工程，必須隨時配合第①項工程施工；至第④項信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程則係第③項工程之週邊必要道路；第⑤項信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，亦須隨時配合第④項工程施工，故在施工技術上，該五項工程亦彼此關聯，不可分離，有上訴人所不否認為真正之工程示意圖可稽（見本院八十八年度重上更㈡字第一五三號卷）。再者，依合約工程圖說、工程結構設計、及上訴人核准之施工預定進度網狀圖所示，上開工程係採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段之方式施工，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第二五六頁以下）。又依松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定：「本工程施工前，本處（或本處洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須配合作業」（見本院八十年度重上字第一０九號卷㈡第六八頁）。足見上訴人於上開工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務，至被上訴人為承包商，則須「配合作業」；而上開工程係以土地上之工作物為標的，上訴人亦有提供土地，供被上訴人施工之義務。因此，如上訴人於被上訴人施工前，未能提供工地、封閉道路，或遷移地下管線，勢將連帶影響上開五項工程之進行，自不可歸責於被上訴人。上訴人辯稱伊並無此等積極之義務，自不可取。
㈡上開工程係於七十七年八月一日開工，惟上訴人迄七十九年六月三日始行封閉基
隆路自忠孝東路至仁愛路段；然因基隆路乃台北市東區之交通主要幹道，於封閉後即造成附近交通癱瘓，上訴人旋於七十九年六月二十日撤封，重新開放通車，亦為兩造所不爭執。又上訴人至七十八年十二月二十八日，猶邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，從會議記錄所載：「（一）自來水工程總隊部分：１基隆路（一─六號路─忠孝東路）段既有小φ12OOm/m輸水幹管影響基隆路車行地下道工程主體結構之施工部分，自來水工程總隊承諾最遲於七十九年三月十五日前斷水並予拆遷完妥（即新管線施工完成，舊管線拆遷完畢）。（二）台電市區營業處部分：１基隆路（忠孝東路至松山國中）西側五處電桿（含電桿上架空及地下引上等電纜線）台電承諾最遲於七十九年一月十五日前拆遷完畢。．．．」，有該會議記錄足憑（見同上本院卷㈡第十二至七五頁）。上開工程自開工日起，至封閉道路日止，幾近二年，且封閉道路僅十七日，旋又開放通車；而管線單位承諾新管線拆遷完畢，亦係在七十九年一月或三月之事。足見被上訴人主張因道路未封閉、管線未遷移，致伊僅能零碎施工，紿終無法施作主體工程，應屬可取。
㈢台北市政府於七十九年七月二十五日，以（）新字第七九０四四五一七號函臺
灣臺北地方法院檢察署，於該函說明欄亦載明：「本府興辦松山基隆路車行地下道工程，依據工程圖說規定及工程結構設計需要，係採封閉道路方式施工，至於封閉後之交通維持以採改道方式辦理，該工程於七十七年六月七日決標後因基隆路自來水1200m/m幹管、電信中繼線、台電高壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線均待遷移，在未遷移前主體工程無法施工．．．」，「該工程承包商忠和營造工程有限公司在基隆路管線未拆遷及道路無法封閉施工等因素影響致使主體工程無法動工，．．．」（見本院八十八年度重上更㈡字第一五三號卷）。且上訴人於七十九年十二月二十六日就松山基隆路車行地下道土木工程部分第五十四次估驗計價時，於計價單上加註「七十七年八月一日部分開工未涉及要徑，可不計工期，．．．」，亦有該估驗計價單可稽（見本院八十八年度重上字第一０九號卷㈠第一一三頁）。易言之，直至七十九年十二月二十六日，上訴人仍核定其工期為零，益證要徑主體工程無法動工，責任不在被上訴人。
㈣兩造於八十年六月十日之協調會作成結論：「一號廣場地下停車場工程可施工部
分（佔三七．五％），忠和公司應依所送經新工處核定之預定進度表施工，並如期於八十一年五月以前完成，且本（八十）年六月分兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上（按合約單價及不含物價指數補貼金額），若無法達成，即終止合約，忠和公司絕不再提出任何異議」，被上訴人旋依上開協調會之結論，將八十年六月至八十一年五月部分之施工預定進度表陳報上訴人，經上訴人函覆：「同意備查」，有兩造所不否認為真正之各該協調會記錄及函件可稽（見原審卷外放證物）。然被上訴人依施工預定進度表，施作第４、８區工程時，適八十年六月十七日至二十六日連續豪雨、大雨七天半、有十天雷鳴閃電，對於綁紮綱筋等工作極為危險，業經財團法人台灣營建研究中心鑑定明確（見原審卷四十八、四十九頁之鑑定報告書及再為鑑定報告）。此期間之降雨量，是否構成上開工程施工上之不可抗力因素，是否可另於第１、２、３區施工而不受天雨之影響，上開鑑定結果，認為：㈠第４、８區⑴根本不可能於雨天施工。⑵若仍施工，則依施工規範根本不准驗收。⑶由上述⑴及⑵可知任何雨量均對本區構成「不可抗力因素」。㈡八十年六月一日至八十年七月九日為止，被上訴人已依原合約單價完成一千零三十八萬三千五百七十四元；惟因八十年六月十七日至八十年六月二十六日之降雨影響，其中六百二十一萬六千八百九十五元是在八十年七月一日至八十年七月九日之間完成。㈢若依上訴人主張，於八十年六月十一日至八十年六月三十日期間施工第１、２、３區，且依被上訴人之施工預定進度提早第１、２區至八十年六月十一日開始施工，則至八十年六月三十日之完成可計價金額將為三百萬零七千三百八十二元，無法完成六百萬元之金額。㈣依合約精神及上訴人實際上之執行方式，「不可抗力因素」事實上存在。㈤上訴人主張於第１、２、３區「合理且合法地」趕工，並無法達到六百萬元之協議要點。㈥八十年六月二十日至八十年六月二十二日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機所能克服。㈦依合約之設計規範，被上訴人不得依上訴人在聲請補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。㈧依上訴人趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到六百萬元之協議金額（見原審卷第三十八頁以下）。雖上訴人曾質疑上開鑑定報告之鑑定人資格及鑑定不實，惟據負責該項鑑定之鑑定人李咸亨到場證稱，伊雖曾因任教之台灣科技大學曾受被上訴人委託鑑定另件捷運回填砂是否合格，而由台灣科技大學轉請伊鑑定，鑑定費亦係由台灣科技大學發給伊，伊與被上訴人間並無任何關係，本件伊確係依聲請鑑定之事實為鑑定，並無不實（見本院卷一四二頁），自難憑信。
㈤依前所述，堪認前開工程施工期間連續豪雨、大雨及雷鳴閃電無法工作，已構成
不可抗力因素。被上訴人乃依工程合約第五條第三款之約定（見原審卷外放證物），備函申請展延工期至八十年七月十二日，而上訴人收到該函後，並無異議，猶於八十年七月一日及同年月六日派員赴工地查驗；並於八十年七月一日至同年月九日，每天派員監工，同年月十日更核准備查被上訴人於八十年六月十四日所陳報自八十年六月至八十一年五月應完成地下停車場可施作之百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表為證（見原審卷外放證物）。又兩造於八十年六月十日及同年月十二日之協調會亦約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，復據證人即台北市議會法規會主任 蘇正茂 ，及證人 郭憲鈴 於原審八十年度自字第九六五號刑事訴訟中到庭證述明確（見本院卷第二七一頁、第二七七頁）。上開協調會所預定之工程，既因連續十天豪雨、大雨及雷鳴閃電不能工作，加上排水需時二天，被上訴人申請展期至八十年七月十二日，自屬有據，而被上訴人已於八十年七月九日完成九百萬元之估驗計價款工程，顯難認其有違約之情事。
㈥上訴人解除兩造間之工程合約，係以被上訴人「施工進行遲緩，作輟無常，且未
能達到八十年六月十日協調會之趕工績效」為由，有該解除契約之函件足稽。惟按兩造簽訂之工程合約第二十五條第一項第三款約定：「乙方（即被上訴人）逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方（即上訴人）認為不能依限完工者」，上訴人固得隨時解除契約。然本件被上訴人並無逾規定期限開工之情事；且前開工程之施工期限為七百八十日，但被上訴人於受通知後開工，上訴人拖延幾近二年始封閉道路，且封閉道路僅十七天，旋又開放通車，復未能提供工地、且遲未遷移管線，致被上訴人僅能零碎逆向施工，無法施作主體工程，遲延責任在於上訴人，應無疑義。又被上訴人依兩造協調會之結論，完成九百萬元之估驗計價金額，於扣除不可抗力之因素後，亦未逾越期限，顯無工程合約第二十五條第一項第三款所約定之解除事由，則上訴人向被上訴人表示解除兩造間之工程合約，即難認為合法有效。
㈦末查被上訴人就前開松山信義計劃一號廣場地下停車場及基隆路車行地下道五項
工程之工程款，另件起訴請求上訴人給付工程款，上訴人亦以前揭理由，抗辯業已解除兩造間之工程合約，並已將該工程重新發包第三人，因而據以主張重行發包增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，應由被上訴人負責賠償乙節，亦經本院八十八年度重上更（二）字第一五三號兩造間損害賠償事件所為之，判決認定上訴人契該項解除約為不合法，仍應負給付工程款之責任，有該判決可稽（見本院更㈠卷第五十五頁以下），故上訴人主張欲以上開增加費用與系爭工程款及履約保證金抵銷，自屬無據。
四、上訴人另抗辯系爭工程款非經中國農民銀行信義分行同意，被上訴人不得單獨請求云云。惟查被上訴人與訴外人中國農民銀行信義分行於七十七年七月二十九日，固有以（）農義（放）字第二四一號函及（）忠和工字第二六三號函，行文上訴人，表示被上訴人承建系爭工程之工程計價款「於辦理工程估驗計價時，請同意由訴外人中國農民銀行信義分行暨忠和營造工程有限公司共同辦理填寫付款憑單關係通知單及領款」，有上開函件可稽（見原審卷第三二、三三頁）。然被上訴人與中國農民銀行信義分行共同行文上訴人，乃被上訴人承攬系爭工程所需資金，係向上開銀行申請融資貸款，該行為確保貸款之返還，因而要求上訴人於辦理估驗計價時，由彼等會同領款，此觀被上訴人之上開函文說明欄記載：「本項各工程係向銀行辦理工程融資，因初期需要投入大量資金，又因無預付款，不得不向金融機構申請融資，銀行團為協助承商如期開工，同意貸款，并以該工程每月計價款為還款財源，貸款銀行為確切控制還款來源，擬請．．．領取支票時，同意由中國農民銀行信義分行暨忠和營造工程有限公司共同派員以預留印鑑以憑辦理．．．．」等語自明。堪認該函之意旨，係以被上訴人於現實提出給付時，應由訴外人中國農民銀行會同受領，並非限制被上訴人請求權之行使。易言之，被上訴人為系爭工程承攬契約之主體，仍得依兩造間之法律關係，行使給付請求權；僅於上訴人為履行行為時，應由被上訴人會同訴外人中國農民銀行共同受領。是上訴人所為之此部分抗辯，亦無足取。
五、按執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」（扣押、禁止命令），旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。執行債務人之為該受扣押債權之主體，既不因執行法院之核發執行命令而有所更易，苟其行為，尚無礙於執行之效果，參照同法第五十一條、第一百十三條就「查封之效力」所為之規定，應無予以拒斥之理。是執行債務人如為保存其受扣押之債權，而對第三人即其債務人提起「給付之訴」，於原執行命令撤銷前，縱受有勝訴之確定判決，因該判決所載之債權之收取及其他處分，仍須受原執行命令之拘束，即難認其提起該「給付之訴」之行為，有妨礙執行效果之虞，自非法所不許（參照最高法院八十六年度台上字第八九七號判決本次發回意旨）。本件被上訴人對上訴人既有系爭工程款之債權請求權存在，雖其中之「四十萬元本息及執行費一千四百二十元」，經被上訴人之債權人大吉公司（執行債權人）聲請執行法院對被上訴人（執行債務人）及上訴人（第三人）核發執行命令，而禁止被上訴人之收取及為其他處分，並禁止上訴人為清償，然揆之上開說明，被上訴人對上訴人提起本件給付之訴，不應認為併在禁止之列。況訴外人大吉公司聲請執行法院就該債權為扣押之執行行為，對被上訴人而言，並非屬於民法所定得「中斷時效」或可構成不可避免之事變，致不能中斷時效之「時效不完成」之事由，倘被上訴人猶不得對其債務人即上訴人提起給付之訴，以保存其債權，或將因此坐使其債權罹於消滅時效，因而對執行債權人大吉公司不利，反不符執行法院核發執行命令之原意，致有礙執行之效果（參照最高法院八十六年度台上字第八九七號判決本次發回意旨），故上訴人抗辯在上開執行命令撤銷前，被上訴人不得請求該款工程及履約保證金之給付，殊無足取。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭工程合約之約定，請求上訴人給付工程款三百四十五萬六千三百七十一元及自訴狀繕本送達之翌日即八十二年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並返還如附表所示之定期存單，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上綸結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四百九十條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月八日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。