裁判字號：最高法院91年台上字第1276號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：給付承攬報酬
最高法院民事判決九十一年度台上字第一二七六號
上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 莊武雄 訴訟代理人 陳國堂 律師被上訴人 忠和 營造工程有限公司法定代理人 陶延生 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人之法定代理人已由 陳欽銘 變更為莊武雄，莊武雄聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
被上訴人主張：伊於民國七十七年六月十六日，承攬上訴人所有「石牌區區民活動中心新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）七百九十七萬七千四百六十六元。雙方簽訂工程合約，並由伊交付如第一審判決附表（下稱附表）所示之定期存單六紙金額合計八十萬元予上訴人，作為履約保證金後，伊已依約完工，經上訴人於八十一年一月間驗收合格。乃上訴人竟積欠工程保留款、尾款及物價指數調整款計三百四十五萬六千三百七十一元，拒不給付，附表所示之履約保證金亦迄未返還等情，求為命上訴人給付伊三百四十五萬六千三百七十一元及自訴狀繕本送達翌日（八十二年八月七日）起加付法定遲延利息，並將附表所定之定期存單六紙返還與伊之判決。
上訴人則以：伊雖未給付系爭工程款，然被上訴人另承攬伊所有之「松山基隆路車行地下道」等五項工程（下稱松山地下道工程），違反契約義務，經伊依法解除契約，重行發包，所增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，伊即得請求對造賠償，並以之與系爭工程款相抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，伊已依約完成，並經上訴人驗收合格，惟上訴人尚有工程款三百四十五萬六千三百七十一元未為給付，如附表所示之履約保證金亦未返還等事實，為上訴人所不爭執，並有工程合約書、保證金收據、驗收證明書、估驗計價單及物價指數調整工款明細表可稽，自堪信為真實。上訴人雖辯稱：其對被上訴人另有十六億餘元之損害賠償款，得與系爭工程款相抵銷云云，惟依被上訴人與上訴人於七十七年六月七日所訂另件松山地下道工程合約約定，於被上訴人施工前，上訴人有先行封閉道路及遷移沿線地下管線之義務。但該處經被上訴人於七十七年八月一日開工後，上訴人卻遲至七十九年六月三日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，且台北市政府七十九年七月二十五日新字第七九○四四五一七號函亦承認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係該地下道主體工程無法施工之原因。具見於上開期間內之松山地下道工程無法施工，責任不在被上訴人。兩造嗣於八十年六月十日之協調會中，固作成結論略謂：「一號廣場地下停車場工程可施工部分（占百分之三七‧五），忠和公司應依核定之預定進度表施工，如期於八十一年五月以前完成，並於八十年六月份，兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上，若無法完成，即終止合約，忠和公司絕不異議」等情，然被上訴人依施工預定進度表施作第四、八區工程時，適八十年六月十七日至二十六日間連續豪雨、大雨七天半，有十天雷鳴閃電，對於綁紮鋼筋等工作極為危險，業經財團法人台灣營建研究中心鑑定明確。而此期間之降雨量，是否構成上開工程施工上之不可抗力因素，是否可另於第一、二、三區施工而不受天雨之影響，上開鑑定結果認為：㈠第四、八區⑴根本不可能於雨天施工。⑵若仍施工，則依施工規範根本不准驗收。⑶由上述⑴及⑵可知任何雨量均對本區構成不可抗力因素。㈡八十年六月一日至八十年七月九日為止，被上訴人已依原合約單價完成一千零三十八萬三千五百七十四元；惟因八十年六月十七日至八十年六月二十六日之降雨影響，其中六百二十一萬六千八百九十五元是在八十年七月一日至八十年七月九日之間完成。㈢若依上訴人主張，於八十年六月十一日至八十年六月三十日期間施工第一、二、三區，且依被上訴人之施工預定進度提早第一、二區至八十年六月十一日開始施工，則至八十年六月三十日之完成可計價金額將為三百萬七千三百八十二元，無法完成六百萬元之金額。㈣依合約精神及上訴人實際上之執行方式，不可抗力因素事實上存在。㈤上訴人主張於第一、二、三區合理且合法地趕工，並無法達到六百萬元之協議要點。㈥八十年六月二十日至八十年六月二十二日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機所能克服。㈦依合約之設計規範，被上訴人不得依上訴人在聲請補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。㈧依上訴人趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到六百萬元之協議金額。上訴人雖曾質疑上開鑑定報告之鑑定人資格及鑑定不實，惟據負責該項鑑定之鑑定人 李咸亨 到場證稱：伊雖曾因任教之台灣科技大學曾受被上訴人委託鑑定另件捷運回填砂是否合格，而由台灣科技大學轉請伊鑑定，鑑定費亦係由台灣科技大學發給伊，伊與被上訴人間並無任何關係，本件伊確係依聲請鑑定之事實為鑑定，並無不實等語。上訴人之質疑，自難憑信。而依前述鑑定結果，堪認工程施工期間連續豪雨、大雨及雷鳴閃電無法工作，已構成不可抗力因素。被上訴人依工程合約第五條第三款之約定，備函申請展延工期至八十年七月十二日，上訴人收到該函後，並無異議，猶於八十年七月一日及同年月六日派員赴工地查驗。又兩造於八十年六月十日及同年月十二日之協調會亦約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除，復據證人即台北市議會法規會主任 蘇正茂 ，及證人 郭憲鈴 於台灣台北地方法院八十年度自字第九六五號刑事訴訟中到庭證述明確。上開協調會所預定之工程，既因連續十天豪雨、大雨及雷鳴閃電不能工作，加上排水需時二天，被上訴人申請展期至八十年七月十二日，自屬有據，而被上訴人已於八十年七月九日完成九百萬元之估驗計價款工程，自不得認其有違約情事。被上訴人既未逾越期限，即無工程合約第二十五條第一項第三款所約定之解除事由，上訴人向被上訴人表示解除兩造間之工程合約，即難認為合法有效。末查被上訴人就前開松山地下道工程之工程款，另件起訴請求上訴人給付工程款，上訴人亦以前揭理由，辯稱已解除兩造間之該工程合約，並已將該工程重新發包第三人，因而據以主張重行發包增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，應由被上訴人負責賠償，亦經原法院八十八年度重上更㈡字第一五三號兩造間損害賠償事件所為之判決，認定上訴人該案解除契約為不合法，仍應負給付該案工程款之責任，上訴人主張欲以上開增加之費用與系爭工程款及履約保證金抵銷，即屬無據。是被上訴人依據系爭工程合約之約定，請求上訴人給付系爭工程款本息及返還如附表所示之定期存單，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按得心證之理由應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第四項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人於原審即主張：財團法人台灣營建研究中心之鑑定報告內容，與上訴人聲請鑑定內容不符，及該鑑定報告結論與事實有相當出入之處，上訴人並曾詳細說明：⒈所謂「趕工」，當然係指因突發狀況發生，致原定進度無法切合需要情況下，以增加機具人員或每日工作時數，甚至提高人員工作效率之方式，將較慢之原預定進度予以調整，使能縮短工期之義，上訴人請求鑑定於天雨因素發生後，被上訴人如以趕工方式就其他可施工區域，加派人手、機具應無不能於期限完成九百萬元估驗金額之理，於鑑定人進行鑑定之際，上訴人一再強調所謂不可抗力，應指客觀不能完成之情形，自不能於天雨因素發生後，仍照先前所擬未考慮天雨因素之預定進度內容，作為衡量天雨是否構成不可抗力之標準，否則即與上訴人主張「趕工」方式進行鑑定之前提相違。然鑑定人卻不顧其任務本在依兩造聲請內容為鑑定，一再堅持謂被上訴人提出之施工預定進度表，為工程合約之要項，承包商有依計劃進度施工之義務，故就天雨因素發生後，仍僅將被上訴人就其他施工區域所預定之進度表移至六月份施工可完成數量作為鑑定依據，其此項鑑定結論乃因錯誤前提所致，即所鑑定內容與上訴人聲請鑑定內容並不相同，故上訴人對鑑定結果自不能接受。⒉且按所謂「工率」乃指每位工作人員每天所能完成之工作數，今鑑定人所提再為鑑定報告書第八頁倒數第六行下謂且依甲方（即上訴人）所提之模板工作量，若扣除兩天為混凝土搗築日，則乙方應在十一天（或十八天）內找來四四二五工，亦即每天須有四○二工（或二四六工）在基地內工作，此與計劃核准之每天一五○工多出太多……，然上訴人所提完成模板工作數量計清水模板一一三六四平方公尺、普通模板一四九二平方公尺、合計一二八五六平方公尺，如依鑑定人所提於十一天內每天派四○二工以完成上開數量模板工作，即以一二八五六平方公尺除以四四二五工，平均每位工人每天完成模板數量不到三平方公尺，惟實際如以本工程自開工至八十年七月二十日解約止，被上訴人共出木工一四六七人，完成清水模板七七七九平方公尺，普通模板七九四八平方公尺，合計一五七二七平方公尺，平均每位木工每天可完成十點七平方公尺之模板工作，此由八十年七月二十日監工日報表所載出工數及模板完成數兩相比較可知，況依上訴人派駐工地現場之監工，每日均需填製監工日報表，其內容對承包商當日出工人數、累計出工人數及當日完成工作數量、累計完成數量均有詳實記載，而依八十年七月六日監工日報表所載當日完成模板數量為二百平方公尺與當日木工出工人數十人加以比較，可知當日木工每人平均完成模板數量為二十平方公尺，如此二百平方公尺之模板工作，若依鑑定人之「工率」每天每人不到三平方公尺之標準進行鑑定，所得之結論必然為僅出十個木工無法於壹日內完成二百平方公尺之模板數量，而與事實不符，由此可見鑑定報告所評估據以計算之工率顯有過低，而有與事實嚴重脫節之情形，其錯誤鑑定結果自不足為本案認定事實之依據……等語（見原審上更㈠字卷第二一九頁至第二二四頁）。而該鑑定報告為上訴人是否合法解除該松山地下道工程合約之重要依據，乃原審對於上訴人指述該鑑定報告未慮及天雨仍可趕工，致鑑定內容與聲請鑑定內容不同，及指述該鑑定報告關於工率之計算過低致有錯誤等情，未於判決理由項下說明不足採取之理由，僅以負責該項鑑定之鑑定人李咸亨到場證稱伊與被上訴人間並無任何關係，本件鑑定伊確係依聲請鑑定之事實為鑑定並無不實，即認定該鑑定報告之結果為可採，據為有利被上訴人之論斷，已有判決不備理由之違法。又原審依證人蘇正茂及郭憲鈴之證言，認為兩造於八十年六月十日及同年月十二日之協調會約定：如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除。然於計算被上訴人是否逾期完成一號廣場地下停車場新建工程時，以上述鑑定報告為依據，認為得扣除工期者除豪雨外，尚及於大雨及雷鳴閃電之日數，並排水需時之二天，二者未盡相符，是以原審認定被上訴人申請展期至八十年七月十二日，被上訴人未逾期完工，無違約一節，是否允當，非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十七日