裁判字號：最高法院86年台上字第897號民事判決
裁判日期：民國86年03月27日
裁判案由：給付承攬報酬事件
最高法院民事判決八十六年度台上字第八九七號
上訴人忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生 上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳欽銘 訴訟代理人 陳國堂 律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十五年二月十三日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第七九三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人忠和營造工程有限公司（下稱：忠和公司）之法定代理人已於民國八十五年六月十一日變更為陶延生，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
上訴人忠和公司起訴主張：伊於七十七年六月十六日，承攬對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱：北市新工處）所有「石牌區區民活動中心新建工程」（下稱：系爭工程），工程總價為新台幣（下同）七百九十七萬七千四百六十六元。雙方簽訂工程合約並由伊交付如第一審判決附表（下稱：附表）所示之定期存單六紙，金額合計八十萬元予對造，作為履約保證金後，伊已依約完工，經對造於八十一年一月間驗收合格。乃對造竟積欠工程保留款、尾款及物價指數調整款計三百四十五萬六千三百七十一元，拒不給付，附表所示之履約保證金亦迄未返還等情，求為命對造上訴人北市新工處給付伊三百四十五萬六千三百七十一元及自訴狀繕本送達翌日（八十二年八月七日）起加付法定遲延利息，並將附表所定之定期存單六紙返還與伊之判決。
上訴人北市新工處則以：伊雖未給付系爭工程款，然對造上訴人忠和公司另承攬伊所有之「松山基隆路車行地下道」等六項工程（下稱松山地下道工程），違反契約義務，經伊依法解除契約，重行發包，所增加之費用十六億五千二百五十一萬六千零三十三元，伊即得請求對造賠償，並以之與系爭工程款相抵銷。縱不能為抵銷，但兩造就系爭工程款之請求權行使，已附有條件，對造未得訴外人中國農民銀行信義分行之同意，仍不得單獨對伊為請求。且其中四十萬元本息及執行費一千四百二十元，業經對造之債權人即訴外人大吉水電工程有限公司（下稱：大吉公司）聲請假扣押，由法院對伊發執行命令，伊就該部分應受執行命令之拘束，而不能為給付等語，資為抗辯。原審就第一審所為上訴人忠和公司勝訴之判決，一部分予以廢棄改判駁回其訴，一部分則予維持，駁回上訴人北市新工處之上訴，係以：忠和公司主張其向北市新工處承攬系爭工程，經依約完成，由北市新工處驗收合格，該處尚有工程款三百四十五萬六千三百七十一元未為給付，附表所示之保證金亦未返還等事實，為北市新工處所不爭執，並有工程合約書、保證金收據、中國農民銀行定期存單、驗收證明書等件可稽，堪認為真正。北市新工處雖抗辯：其對忠和公司有十六億餘元之損害賠償款，得與系爭工程款相抵銷云云，惟依忠和公司與北市新工處於七十七年六月七日所訂另件松山地下道工程合約約定，於忠和公司施工前，北市新工處有先行封閉道路及遷移沿線地下管線之義務。但該處經忠和公司通知擬於七十七年八月一日開工後，卻遲至七十九年六月三日始行封閉基隆路部分路段，且台北市政府七十九年七月二十五日新字第七九○四四五一七號函亦承認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係該地下道主體工程無法施工之原因。具見於上開期間內之松山地下道工程無法施工，責不在忠和公司。兩造嗣於八十年六月十日之協調會中，固作成結論略謂：「一號廣場地下停車場工程可施工部分（占百分之三七‧五），忠和公司應依核定之預定進度表施工，如期於八十一年五月以前完成，並於八十年六月份，兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上，若無法完成，即終止合約，忠和公司絕不異議」等情，然忠和公司依施工預定進度表施作第四、八區工程時，於八十年六月十七日至二十六日間連續豪雨十天，已構成「不可抗力因素」，其如就一、二、三區施工，不論「合理且合法地」或「不合工程規範原理」之趕工，均無法達到約定之估驗計價九百萬元金額，業經財團法人台灣營建研究中心（下稱：台灣營建中心）鑑定明確，而忠和公司曾以「豪雨屬不可抗力」為由，申請展延工期至八十年七月十二日，北市新工處復無異議，則忠和公司既已於展延期限內之八十年七月九日完成該九百萬元之估驗計價工程，即難認其係逾越約定之期限。北市新工處以忠和公司違反前開松山地下道工程之合約，對之解除契約，請求其賠償因重行發包所增加之費用損失十六億餘元，並據以主張與系爭工程款及保證金為抵銷，自屬無理。至忠和公司與訴外人中國農民銀行信義分行於七十七年七月二十九日以（七七）農義放字第二四一號、（七七）忠和工字第二六三號函，共同行文北市新工處所稱：「於辦理系爭工程估驗計價時，請同意由中國農民銀行信義分行暨忠和公司共同派員辦理填寫付款憑單，關係通知單及領款」等語，僅在表示於北市新工處為履行行為時，應由忠和公司會同該銀行共同受領而已，非在限制忠和公司請求權之行使，以變更系爭工程契約之主體。從而，忠和公司單獨起訴請求北市新工處給付系爭工程款及返還附表所示之保證金，洵無不當。第以工程款中，於「四十萬元及自八十年八月二十日起按年息百分之六計算之利息暨執行費一千四百二十元」之範圍內，前經忠和公司之債權人大吉公司，聲請假扣押，由執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，對北市新工處核發執行命令，禁止忠和公司收取或為其他處分，北市新工處亦不得對忠和公司為清償，有兩造不爭執之執行命令為憑，於該執行命令撤銷前，忠和公司就該執行命令所扣押範圍內之工程款，請求北市新工處給付，自有未合。忠和公司主張給付之訴係債權之保全行為，不受扣押命令之拘束云云，尚無足取。是忠和公司請求北市新工處給付之系爭工程款本息及返還附表所示之定期存單，除前述受假扣押部分不應准許外，其餘部分，均屬正當等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人北市新工處針對上訴人忠和公司未依兩造間於八十年六月十日所作協調會結論之期限履約一事，於原審及第一審抗辯稱：「兩造之約定，係以『日曆天』為工期完成之計算標準，自無遇雨應予扣除天數之理。其他各施工單位皆無承包商因雨要求展延工期之例，有捷運局、工務局衛生下水道工程處……等經辦工程單位之覆函可證。忠和公司據何得要求因雨延期……」等語（見：原審卷七三頁、第一審卷二○三、二○四頁），所稱如屬不虛，忠和公司得否執台灣營建中心就「豪雨，構成不可抗力」之鑑定，充為免除違約責任之依據﹖非無疑義。原審恝置北市新工處之前開攻擊防禦方法於不論，已難謂無判決不備理由之違法。且對台灣營建中心之鑑定，北市新工處除於第一審列述不實之事項，說明「鑑定報告內容非依聲請鑑定之事項為鑑定」外（見：第一審卷二○四至二○八頁），於原審更直陳：「台灣營建中心係將本案交由 李咸亨 博士辦理鑑定，而李咸亨前曾受忠和公司之委託進行特定工程項目之研究，其二者間有相當關係，上訴人（北市新工處）聲明鑑定人之資格有疑義，要求更換鑑定機關，然不為承審法官所採納，致鑑定報告完成後，果與事實有相當出入……」等語（見：原審卷七三頁背面），乃原審就北市新工處指陳「鑑定不實」及「鑑定人資格之疑義」等項，均未為斟酌，以盡其調查之能事，遽憑該營建中心所作之鑑定，而為不利於北市新工處之判斷，亦屬難昭折服。其次，執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」（扣押、禁止命令），旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。執行債務人之為該受扣押債權之主體，既不因執行法院之核發執行命令而有所更易，苟其行為，尚無礙於執行之效果，參照同法第五十一條、第一百十三條就「查封之效力」所為之規定，應無予以拒斥之理。是執行債務人如為保存其受扣押之債權，而對第三人即其債務人提起「給付之訴」，於原執行命令撤銷前，縱受有勝訴之確定判決，因該判決所載之債權之收取及其他處分，仍須受原執行命令之拘束，即難認其提起該「給付之訴」之行為，有妨礙執行效果之虞，似非法所不許。本件上訴人忠和公司果對上訴人北市新工處有系爭工程款之債權請求權存在，雖其中之「四十萬元本息及執行費一千四百二十元」，經忠和公司之債權人大吉公司（執行債權人）聲請執行法院對忠和公司（執行債務人）及北市新工處（第三人）核發執行命令，而禁止忠和公司之收取及為其他處分，並禁止北市新工處為清償，然揆之前揭說明，忠和公司對北市新工處提起本件給付之訴，似不應認為併在禁止之列。況大吉公司（執行債權人）聲請執行法院就該債權為扣押之執行行為，對忠和公司（執行債務人）而言，並非屬於民法所定得「中斷時效」或可構成不可避免之事變，致不能中斷時效之「時效不完成」之事由，倘忠和公司猶不得對其債務人北市新工處提起給付之訴，以保存其債權，或將因此坐使其債權罹於消滅時效，是否對執行債權人不利，反不符執行法院核發執行命令之原意致有礙執行之效果﹖亦非無研求之餘地。原審未詳為勾稽，遽就上開部分為忠和公司敗訴之判決，尚有可議。兩造上訴論旨各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。又忠和公司「起訴」乃至第一審為辯論時，似均以「 陳茂銑 」為北市新工處之法定代理人（見：第一審卷五、一六
三、二○○、二一四頁），並無因該處變更法定代理人為「陳欽銘」而聲明承受訴訟之情形，何以第一審判決得逕列陳欽銘為北市新工處之法定代理人及嗣後由其於原審為訴訟行為﹖案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月十日
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