裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第6號民事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上更㈠字第六號Ｊ
上訴人丁○○
戊○○
丙○
庚○○
辛○○
己○○訴訟代理人鄭慶海律師被上訴人酉○
亥○
申○宇○天○
戌○
乙○○住台北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號四樓地○
辰○○
壬○○右十人共同訴訟代理人林金宗律師被上訴人巳○○
午○○○
癸○○
甲○○○
子○住台北縣三重市○○○路○段○○巷○○號
寅○○
丑○○
卯○○住台北縣新莊市○○路○○○號二樓
未○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第八號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院（言詞辯論終結日期：九十三年四月二十日）判決如左：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人等應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示Ｅ部分面積二
六．四二四平方公尺、Ｆ部分面積六一．四二平方公尺、Ｇ部分面積三四．二七四平方公尺之地上物拆除，將土地交還上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○。
被上訴人等應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示Ａ部分面積二
二．八五二平方公尺、Ｂ部分面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．００二平方公尺地上物拆除，將土地交還上訴人丁○○、戊○○。
本判決第二項，於上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○共同以新台幣玖拾萬元，本判決第三項，於上訴人丁○○、戊○○共同以新台幣玖拾元供擔保後，得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，各以新台幣貳佰伍拾萬元分別為上訴人等供擔保後，得免假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如土地複丈圖所示Ｅ面積二六．四二四平方公尺、Ｆ面積六一．四二平方公尺、Ｇ面積三四．二七四平方公尺之地上建物拆除，將土地交還上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○。㈢被上訴人等應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如土地複丈圖所示Ａ面積二二．八五二平方公尺、Ｂ面積四九．九七二平方公尺、Ｃ面積二二．九二七平方公尺、Ｄ面積三七．００二平方公尺之地上建物拆除，將土地交還上訴人丁○○、戊○○。㈣本判決第二、三項上訴人願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人等之被繼承人 楊新丁 生前向案外人 李糧 及 李東勝 二人， 購買渠 等就坐落
重測○○○鎮○○段一九之二地號應有部分所有權及渠等基於祭祀公業 李祿 派下員就該公業所有同段一八地號、一八之一地號（下稱洋子段十九之二號）土地之房份所有權，兩者面積合計一分，楊新丁並在地上蓋建訟爭房屋占有使用，惟迄未辦理所有權移轉登記。嗣上開一九之二地號所有土地之共有人即李糧、李東勝、 李先坐 （上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○之被繼承人）、 李大松 （上訴人丁○○、戊○○之被繼承人）、 李丁壽 、 李鬧趂 、 李恆春 等七人於四十五年二月二十日共同簽訂協議同意書，記載：「立同意協議書約人李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春等茲有座落新化洋子段第拾捌號、拾捌之
一、拾玖之二、廿二號等四筆共業，祭祀公業地四筆面積計壹甲貳分陸厘零毛參系，因迄未分割，產權未分，致時發生爭執，茲為求公平分配，藉息紛爭， 爰特 同意協議依照另表原圖記號位置、面積由各人占有（內原圖第３楊新丁之產權原係李糧、李東勝所有，而轉售楊新丁者，至第４ 李氏盞 係立協議人全體同意贈與者），以後不得異議，此為一諾千秋，當不反言，至該地一俟辦理解散祭祀公業後，應即辦理分割，屆時如有侵占他人持分者，應無條件立刻交還，不得藉故拖延．．．」等語。茲被上訴人即係依據上揭協議書（分管契約），資為主張對上訴人所有上揭六八０地號、六八四地號土地擁有合法占有權源之證據方法。惟查：
⑴被上訴人等之被繼承人楊新丁雖向洋子段一九之二地號土地之共有人李糧、李東
勝購買渠等二人對該等土地之應有部分所有權，惟迄未辦理所有權受領登記成為共有人，有土地登記簿謄本可稽，則依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋及最高法院四十八年台上字第一０六五號判例所示，自難認楊新丁及其繼承人即被上訴人，得據該協議同意書主張對洋子段一九之二地號有分管之權利。申言之，被上訴人對於分別自一九之二地號分割而來之上訴人等各自共有之訟爭六八０地號及六八四地號土地即屬無權占有。
⑵況上揭洋子段一九之二地號土地共有人，依台灣台南地方法院八十年度訴字第八
七九號分割共有物事件和解筆錄辦妥共有物分割登記，有如上述，則上開於四十五年二月二十日共有人簽訂之協議同意書（分管契約），亦因事後共有物之分割而失其效力。準此，共有人李糧、李東勝就上訴人因分割而取得所有權之訟爭六八０地號、六八四地號土地，既不得再對上訴人主張有分管契約上之權利，則楊新丁及其他繼承人即被上訴人等，前基於買賣為原因，經李糧、李東勝之交付而得以占用（分管）特定位置之土地，事後既因分割而由上訴人取得所有權，被上訴人對之亦成為無權占有。
㈡被上訴人依上開四十五年二月二日全體共有人簽立協議同意書主張，楊新丁向李東勝、李糧購買上開特定位置之土地，係經全體共有人同意。惟查：
⑴被上訴人迄未就其被繼承人楊新丁於三十二年或三十三年間，向李糧、李東勝購
買該特定位置之土地之當時，有徵得全體洋子段一九之二地號共有人之同意，及一八地號、一八之一地號祭祀公業李祿全體派下同意之證據。
⑵依四十五年二月二日簽訂之協議同意書內容觀之，顯可認定：
①簽訂協議書之原因，係「因土地未分割，產權未分，致時發生爭執」，由此可
見，在此之前，楊新丁於三十二年或三十三年間，向李東勝、李糧二人購買上開特定位置之土地，並未徵得全體共有人之同意。
②協議書尾段既約定：「茲為求公平分配，藉息紛爭，爰同意依照另表原圖記號
、位置面積由各人占有．．．一俟辦理解散祭祀公業應立即辦理分割，屆時如有侵占他人持分土地者，應無條件立刻交還，不得藉故拖延．．．」云云，足證該協議同意書係屬分管協議之性質，並非事後追認同意楊新丁向李東勝、李糧承買該特定位置土地之意思表示。
③一九之二號土地，既經台灣台南地方法院八十年度訴字第八七九號分割共有物
事件成立訴訟分割，訟爭土地已由上訴人取得單獨所有權，依上開協議同意書記載：「屆時如有侵占他人持分者，應無條件立刻交還」之約定，未分得該土地之共有人李東勝、李糧既依法應歸還該土地予上訴人，則被上訴人占有訟爭土地即成為無權占有，至被上訴人是否能依買賣關係，向李糧、李東勝另行請求，乃另一問題，被上訴人不得依已失效之協議書拒絕交還土地。
㈢被上訴人之被繼承人楊新丁蓋建之房屋，據房屋稅籍證明書，一處為建齡六十一
年，房屋價值為新台幣（下同）二五、七００元，另一處則為五十九年起課稅，建齡亦屬三十四年，房屋價值為二二、一００元，屬老舊簡陋之鐵骨蓋瓦之房屋（並無牆壁），有附呈現場照片可證，上訴人請求被上訴人拆屋還地，尚非權利濫用。反之，被上訴人以簡陋之建物占用上訴人合計二百五十四平方公尺之土地達數十年之久，上訴人等只負擔地價稅而未能使用訟爭土地，侵害上訴人之權益至鉅甚明，應認被上訴人之抗辯，要非可取。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提現場照片一張。
乙、被上訴人方面：
Ａ、被上訴人酉○等十人部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠訴外人即分別共有人之一之李糧、李東勝將洋子段十九之二地號土地，出賣並交
付該部分土地予訴外人楊新丁占有、使用之處分行為，業已得其餘分別共有人之同意：所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院八十七年度台上字第二八五四號判決意旨參照）。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。（最高法院八十七年度台上字第一三五九號判決意旨參照）。再參諸司法院大法官會議第三四九號解釋意旨及理由，固主要係針對共有人間訂立共有物分割或分管之特約後，如共有人之一將其應有部分讓與第三人時，則分割或分管契約對於受讓人之效力存續問題，然其宗旨實在於闡述債權契約物權化之現象，亦即民法上關於債權行為與物權行為之區別，除法律有特別規定外，乃在於債權行為係於特定人間發生效力，物權行為則因係以公示方法使第三人處於得知悉之狀況下，故對任何第三人均生效力，是本屬僅應於當事人間發生效力之債權契約，若其事實為當事人外之第三人明知或可得知悉，即因具有與物權契約相同之公示表徵情形，故其內容即得對可知悉之第三人發生效力。
㈡本件訴外人李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春於四十五
年二月二日，共同簽定協議同意書，依兩造所不爭之內容，且就該同意書後附之同意分占地號、位置、面積原圖以觀，記號３部分確實載明楊新丁之名，及該協議同意書已經訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、 李粗 、李先坐、李大松簽署其上乙情，即可證明訴外人楊新丁確有向訴外人李糧、李東勝購買洋子段十九之二地號上圖③部分之產權屬實，且訴外人即洋子段十九之二地號分別共有人李糧、李東勝對共有土地之上開處分行為，業經其他共有人知悉，縱該協議同意書對此並未明載同意上開處分行為，惟按諸首開說明，共有人既於載述前揭產權移持之協議同意書上簽名署押，即應認均已同意該處分行為明確。又楊新丁由訴外人李糧、李東勝交付系爭土地而占有後，即於系爭土地上興建房舍予以使用，嗣並由被上訴人繼承而繼續占有使用，歷五十餘年，衡諸常情並無理由認訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松及上訴人等有毫不知情之理，益證訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松等人均已同意該處分行為，訴外人李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春等人於協議書中同時約定各人使用收益之特定部分，亦含有分管契約之性質，實至灼然。且訴外人李東勝亦收受有被上訴人關於系爭土地之地價稅款，有卷附訴外人李東勝簽收之收據載稱：「茲收到 楊堯山 座落於新化洋子段拾玖之貳．．．地段住所地價稅共．．．無誤」等語，益證上訴人亦同意協議書，前述協議同意書其同意處分共有物之效力，則揆諸前揭法條規定，上訴人即需概括繼受訴外人即被繼承人李大松、李先坐因簽署協議同意書所生，對系爭土地應負擔之義務，而被上訴人既係訴外人楊新丁之繼承人，上訴人於訴外人楊新丁死亡後，並未辦理遺產分割，依民法第一千一百五十一條之規定，被上訴人對系爭土地之占有權利仍為公同共有，故被上訴人均可援引楊新丁對系爭土地之占有、使用之權利，實無疑義。
㈢最高法院發回意旨，雖認四十五年二月二日之協議同意書有關分管之協議，因公
同共有人分割共有物，已不存在，然就鈞院前審認定前揭協議同意書同時具有全體公同共有人同意共有人李糧、李東勝出售處分共有物之法律性質乙節，略而未論，實則，公同共有人既同意李糧、李東勝二人處分公同共有物，處分之效力自應及於其餘公同共有人。上訴人既需概括繼受訴外人即被繼承人李大松、李先坐因簽署協議同意書對系爭土地應負擔之義務，自不得請求被上訴人返還系爭土地，至為灼然。
㈣按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行
義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號即著有判例。又按「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」最高法院著有五十六年台上字第一七○八號判例。訴外人即原十九之二地號共有人李糧、李東勝對共有土地之上開處分行為，經其他共有人知悉，共有人於協議同意書上簽名，應認均已同意該處分行為明確。又楊新丁於系爭土地上興建房舍予以使用，被上訴人繼承後繼續占有使用共歷五十餘年，衡諸常情李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松及上訴人等有毫不知情之理，該系爭土地之買賣及占有，對受讓之上訴人亦發生效力，且系爭土地上既已興建房舍歷五十八年，如遽將之拆除對被上訴人經濟上之妨害至鉅，權衡兩造間之損益比例，並依前開判例意旨，上訴人對被上訴人占有、使用系爭土地之情形，既已知悉，仍同意接受上揭分割方案，嗣卻於分割後即起訴主張所有權而請求上訴人拆除地上建物，將系爭土地返還，則其權利之行使，顯係以損害他人為主要目的，而有違誠實信用之原則。
Ｂ、被上訴人巳○○、午○○○、癸○○、甲○○○、子○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○部分：
均未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
三、証據：援用歷審所提証據。理由
一、被上訴人巳○○、午○○○、癸○○、甲○○○、子○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，此部分准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地（以下稱六八０號土地），係上訴人丙○、辛○○、庚○○、己○○共有，同段六八四地號土地（以下稱六八四號土地）則為上訴人戊○○、丁○○共有，被上訴人之被繼承人楊新丁無權占用，於如原判決附圖所示Ａ部分面積二二．八五二平方公尺、Ｂ部分面積四
九．九七二平方公尺、Ｃ部分面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．○○二平方公尺、Ｅ部分面積二六．四二四平方公尺、Ｆ部分面積六一．四二平方公尺、Ｇ部分面積三四．二七四平方公尺土地上，建有鐵骨造石綿瓦及加強磚造建物（以下稱系爭建物），爰依民法第七百六十七條規定，求為判決命被上訴人並將地上物拆除，將上開土地返還與上訴人。
三、被上訴人則以：六八○地號土地重測前係洋子段十九之八三地號，六八四地號土地重測前係洋子段十九之八五地號，均分割自原洋十九之二地號土地，伊之被繼承人楊新丁，早年即向訴外人李糧、李東勝購買上開土地之應有部分，並受交付占有、使用特定部分，嗣後全體共有人成立書面協議，同意李糧、李東勝出售伊特定部分，楊新丁於系爭土地上建屋使用，被上訴人等繼承占有使用，已五十餘年，均按時繳納地價稅，具合法占有權利，上訴人之權利行使，有違誠信，且有濫用權利情事等語，資為抗辯。（本件被上訴人於原審曾提起反訴，求為確認對系爭土地已時效取得地上權，受敗訴判決，未上訴，已告確定）
四、上訴人主張：系爭六八○地號土地，為上訴人丙○、辛○○、庚○○、己○○共有，系爭六八四地號土地為上訴人戊○○、丁○○共有，被上訴人之被繼承人楊新丁於如附圖所示，Ｂ部分建有鐵骨造石綿瓦建物，面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分建有加強磚造建物，面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．００二平方公尺建有鐵骨石綿瓦造工廠、Ｆ部分建有加強磚造建物，面積六一．四二○平方公尺、Ｇ部分建有鐵骨造石綿瓦建物、面積三四．二七四平方公尺，並占用Ａ、Ｅ部分土地使用，楊新丁於五十一年十一月二十六日死亡，被上訴人等係其全體繼承人之事實，業據上訴人提出繼承人之戶籍謄本及楊新丁繼承系統表、地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片為證，並經原審會同台南縣新化地政事務所所派測量員勘測現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖附於原審卷可稽，復為被上訴人酉○、亥○、宇○等所不爭執，堪認上訴人之上開主張為真實。茲上訴人主張被上訴人等無權占用系爭土地，伊自得請求被上訴人除去地上物，交還土地等情，被上訴人否認無權占有，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者，乃被上訴人是否有權占有？
五、經查：㈠被上訴人主張其就系爭土地有正當占有權源，無非係以其繼承人楊新丁於三十二
、三年間，向原共有人之一李東勝、李糧買受，並受領交付占有使用洋子段十九之二號土地，四十五年二月間，全體共有人同意追認李糧、李東勝之處分共有物行為，伊之繼承人係有權占有，上訴人係原共有人之繼承人，應繼承其繼承人之義務云云。此為上訴人所否認。被上訴人就其抗辯其係有權占有之有利於己之事實，自應負舉証之責，被上訴人據以主張其係有權占有者，無非係四十五年二月二十日原共有人所成立之書面協議書為其論據。
㈡依兩造所不爭之書面協議書，其內容為：「立同意協議書約人李糧、李東勝、李
先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春等，茲有座落新化洋子段第拾捌號、拾捌之一、拾玖之二、廿二號等四筆共業，祭祀公業地四筆面積計壹甲貳分陸厘零毛參系因迄未分割，產權未分，致時發生爭執，茲為求公平分配，藉息紛爭，爰特同意協議依照另表原圖記號位置，面積由各人占有（內原圖第３楊新丁之產權原係李糧、李東勝所有，而轉售楊新丁者，至第４李氏盞係立協議人全體同意贈與者），以後不得異議，此為一諾千秋，當不反言，至該地一俟辦理解散祭祀公業後應即辦理分割，屆時如有侵占他人持分者，應無條件立刻交還，不得藉故拖延．．．」等語。（原審卷九十頁、一０四頁），就本件協議書之性質，被上訴人主張，除係共有人之分管約定外，另包含共有人全體同意李糧、李東勝出售處分共有物之意思云云。惟查：依協議書之內容載明：「…因迄未分割，產權未分，致時發生爭執，茲為求公平分配，藉息紛爭，爰特同意協議…由各人占有…以後不得異議，俟辦理解散祭祀公業後應即辦理分割，屆時如有侵占他人持分者，應無條件立刻交還…。」，就其載明「產權未分，時生爭執」、「公平分配，由各人占有」「俟解散公業辦理分割」各用語，即可知此協議書之性質，乃共有人間就共有之四筆土地，於未分割前如何使用管理之「分管」約定而已。又依協議書末尾所載「口恐無憑，用立協議書乙式參紙，…大房二房三房，各分執乙紙…」，可知系爭協議書，係由各共有人或各房持有該協議書而已，並未針對共有人李糧、李東勝出售應有部分與楊新丁之「買受並占用特定土地」加以同意，事甚明確。蓋苟如被上訴人主張，該協議書兼有其他共有人同意處分共有物之意思，則按理全體共有人應於該協議書中明白載明：「同意共有人出售」之事，並應於該協議者末尾載明買受人亦分持有一份協議書，而非由出賣人之一之李東勝自行轉交（被上訴人於原審時自承，系爭其執有之協議書，乃李東勝所交付者，原審卷一六六頁）。
㈢又被上訴人並主張該項協議書，可解為共有人全體同意追認李糧、李東勝之處分
行為云云，惟查：共有土地之應有部分之買賣行為乃負擔行為，並非處分行為，共有人之一，將其應有部分或共有物全部出售他人，出賣行為乃債權行為、負擔行為，契約當然有效，並不生其他共有人允許或追認之問題，而民法第八百十九條第一項所定共有人得任意處分其應有部分，乃指法律上處分而言，應有部分在本質上與所有權同，則處分應有部分時，自應依處分所有權之規定辦理，易言之，如為不動產者，其應有部分之處分，應依第七五八條、七六０條規定為之（ 謝再全 ，民法物權上冊，三三九頁），亦即須以書面為之，且非經登記不生效力。本件被上訴人之被繼承人楊新丁與李糧、李東勝之間，苟若如被上訴人主張，於民國三十二、三年前後，就系爭十九之二號土地李糧、李東勝之應有部分，有所謂「買賣應有部分」之「處分行為」，依上說明，此項應有部分之處分行為，並須以書面為之，且須經登記始生效力。惟楊新丁自始即未曾登記為系爭土地之前身即洋子段十九之二號土地之共有人，此有土地謄本之記載可按。可見楊新丁與李糧、李東勝之間，並未完成共有部分之處分行為，被上訴人此部分主張，即屬對法律事實之誤解，尚非可採。
又被上訴人另主張，李糧、李東勝將其應有部分出售與其被繼承人楊新丁後，已交付特定部分，歸楊新丁使用建屋，此種出售共有物特定部分之行為，乃對「共有物之處分行為」，並非「應有部分之處分行為」，並舉最高法院五十五年台上字第三二六七號判例為其論據。惟查：共有物之處分，應得全體共有人之同意，民法第八百十九條第二項定有明文。此所謂處分，固包括事實上處分與法律上處分，且共有人之同意，不限於行為時，若事前同意或事後追認，均不能認為無效。但共有人就共有物之處分，因已得其餘共有人全體同意，處分行為合法有效，此乃指處分行為業已完成之情形而言，即在法律上處分之場合，必係指共有不動產之物權已生變動之情形，即物權行為已完成，生處分效力者而言。（謝再全，民法物權上冊，第三四五頁），乃本件被上訴人之被繼承人楊新丁，自始即未完成特定部分之所有權移轉登記，已如前述，自無所謂處分行為已完成之可言。被上訴人據此主張，楊新丁與李糧、李東勝間就十九之二號土地買賣共有物特定部分，係所謂「共有物之處分行為」云云，自屬誤會，而不可採。
又出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，負交付其物與買受人之義務，故共有人出賣其應有部分，對於共有之部分土地已為占有使用收益者，共有土地縱未分管，該共有人仍有將其占有部分土地交付受讓人之義務，（辦理強制執行事件應行注意事項第五十七點之㈤，最高法院七十二年台上字第一八五三號判決，謝再全，民法物權上冊，第三四０頁），故即使如被上訴人主張，楊新丁於向李糧、李東勝買受該二人原有洋子段十九之二號土地之應有部分後，已受出賣人之交付占有使用特定部分，此項事實，無非係李糧、李東勝等履行其出賣人之義務而已，此乃買賣債權契約之履行而已，就物權部分之法律行為，既未完成登記，尚非民法第八百十九條之所謂應有部分之處分，或共有物之處分，事甚明確，被上訴人此部分抗辯，亦非可採。
㈢次查依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，及最高法院四十八年台上字第一
○六五號判例意旨，共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於知悉或可得而知有分管契約之第三人，仍繼續存在。依判例、解釋之意旨，該主張分管契約效力繼續之第三人，必須係受讓原共有人之應有部分者。查被上訴人之被繼承人楊新丁雖向系爭土地之原共有人之李糧、李東勝買受分管土地之應有部分，但迄今仍未辦妥應有部分登記，有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷一三二至一三七、一四三至一四七頁），依上開說明，自難認楊新丁及其繼承人即被上訴人，得據該同意書主張對洋子段十九之二地號土地有分管權利。又系爭二筆土地之前身即洋子段十九之二地號土地為分別共有土地，既經原共有人於八十一年間，於原審法院成立訴訟上和解，並辦妥共有物分割登記，有和解筆錄及土地登記簿謄本可稽，則四十五年二月間共有人間就系爭土地之協議分管契約，亦因共有物之分割而失其效力。被上訴人亦不得再基於已失效力之分管契約對系爭土地主張仍有占有權源。
㈣至訴外人李東勝過去曾收受被上訴人繳納之系爭土地之地價稅款，雖有卷附訴外
人李東勝簽收之收據可證，（原審卷第一百五十四頁至第一百五十五頁），此乃係楊新丁以買受人地位占用系爭土地興建房舍後，所支付與名義上仍登記為共有人之出賣人李東勝，此乃係因在登記名義上，李東勝仍係共有人，依土地稅法負有納稅之公法上義務，既然土地之使用收益已歸買受人，則納稅之負擔亦應歸買受人，李東勝乃向其收取，此實係買賣契約雙方之間本於債之約定而來，此項事實，並不能作為其係共有人之証明，亦不能資為原共有人同意出售特定部分之證明。
按共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一擔保責任民法第八百二十五條規定甚明。茲系爭土地既經分割歸上訴人所有，原共有人之李糧、李東勝，依法對於上訴人因分割而得之系爭土地，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責任，系爭上訴人分得土地上既有地上物，自屬物有瑕疵，則共有人即應拆除地上物，交還土地，即無權再繼續占有系爭土地。被上訴人之被繼承人因與原共有人李糧、李東勝間因買賣而占有系爭土地之特定部分，其係本於買賣受出賣人之交付，原非無權占有（最高法院六十九年二月二十三日第四次決議），但原先之出賣人李糧、李東勝，已因共有物之分割，而須對上訴人等負出賣人之責任（拆屋交地），則身為系爭土地應有部分之買賣關係以外之第三人之上訴人而言，本於物權之無因性，自仍得對被上訴人行使所有物返還請求權（最高法院六十九年二月二十三日第四次決議補充說明），被上訴人抗辯其係本於買賣關係有權占有，依上開最高法院決議之意旨，僅得對出賣人之李糧、李東勝或其繼承人主張，本於債權相對性，其不得對非出賣人或其繼承人之上訴人主張買賣上之權利，被上訴人無正當占有權源，應堪認定。
六、末查民法第一百四十八條規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利專以損害他人為主要目的，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適用。查系爭被上訴人所繼承之楊新丁之系爭土地上之地上物，依房屋稅籍證明，一處為建齡六十一年，房屋價值為二萬五千七百元，另一則為五十九年起課稅，屋齡三十四年，房屋價值約為二萬二千一百元，依現場照片所示，均屬老舊簡陋之鐵骨蓋瓦之房屋，並無牆壁，是其經濟價值不高，而上訴人所有系爭土地，每平方公尺公告現值，約三萬八千元，總體價值約近千萬元，上訴人因土地被占有，無法利用，若能收回土地，自可充分利用土地，創造土地最大價值，被上訴人所繼承之系爭建物，已無多少經濟價值，拆除之亦不甚妨礙，上訴人本於所有權作用請求被上訴人拆除，乃所有權之正當行使，雖略有損害被上訴人之利益，比較之下，顯非以損害他人為主要目的，不生權利濫用或有違誠信之情事，被上訴人此部分抗辯，自無可採。又最高法院五十六年台上字第一七０八號判例之具體事例，乃係就當事人間有租賃關係，因常期不行使權利，致令他方在土地上建屋使用，花費不貲後，始主張有租賃關係，請求相對人除去地上物之情形，當事人間係債之關係，且因長期不行使債權，至令他方誤為其已不行使債權，乃驟然行使，造成重大損害，故有權利濫用之情事，本件上訴人係行使物權請求權，兩造間就系爭土地並無債權債務關係，被上訴人並不發生誤信上訴人不為權利行使之情事，且上訴人於八十一年系爭土地分割後，即曾於八十三年間，對被上訴人之一提起拆屋交地之訴，因當事人適格問題，敗訴確定（原審八十三年訴字第七十八號，見原審卷一一七頁），並非長期間不行使權利，是本件事實，與上開判例所指情形有所不同。無從比附援引上開判例。
七、從而，上訴人本於所有權作用，請求被上訴人將如附圖所示，Ｂ部分鐵骨造石綿瓦建物，面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分加強磚造建物，面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．００二平方公尺鐵骨石綿瓦造工廠、Ｆ部分加強磚造建物，面積六一．四二○平方公尺、Ｇ部分鐵骨造石綿瓦建物、面積三四．二七四平方公尺拆除，將土地連同Ａ、Ｅ部分占用之空地，交還上訴人，於法有據，應予准許，兩造均聲請願供擔保，請求宣告假執行或免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後宣告之。原審未查，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，於法自有未合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三、四項所示。
本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年五月三日~B法院書記官易慧玲