裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2195號刑事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二一九五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇忠甲選任辯護人沈志純右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第八四二號中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇忠甲於不詳時間起，未經許可，持有改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、制式口徑０‧３８吋之轉輪手槍用子彈（彈底標記為ＷＥＳＴＥＲＮ３８ＳＰＥＣＩＡＬ者有十一顆、彈底標記為ＦＣ５７者有八顆、彈底標記為ＲＥＭＵＭＣＳＰＬ３８者有一顆）共二十顆及土造金屬彈殼加裝直徑約１０ｍｍ之土造金屬彈頭三顆。嗣民國（下同）八十八年十月六日晚間九時許，被告蘇忠甲駕駛車號0000000號自用小客車，搭載其女友 曾一桂 （原名 曾秀嬌 ，已經公訴人另為不起訴處分）前往位於高雄市○○區○○路○○○號之「大帑殿ＫＴＶ」唱歌，而將車駛入該ＫＴＶ大門對面空地之臨時停車場停放時，因蘇忠甲於駕駛座上將前開手槍以衣物包裹後轉側身置於其右後方客座座椅上，而為秘密證人Ａ１（依證人保護法第十一條之規定予以身分保密）自車窗外目睹。俟被告與曾秀嬌一同進入該ＫＴＶ後，秘密證人Ａ１隨即向警方報案，為警於同日晚上十時四十分許，被告與曾一桂一同自該ＫＴＶ離開，而被告獨自前往停車處欲駕車之際，當場將被告逮捕，並於該車後座座椅上查扣上開槍、彈；且據查獲員警之指證、秘密證人Ａ１之證詞及該等槍彈確具有殺傷力之鑑定等證據，又無任何證據證明被告有遭栽贓陷害之情事，即認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」、「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號分別著有判例。申言之，認定被告犯罪須有積極確切之證據，證明被告之犯罪行為，否則即應為有利於被告之認定，且不得以推測或擬制作為認定之基礎，若無確實之證據，即使被告所辯不足採，亦不能遽為有罪之認定。
三、訊據被告蘇忠甲固坦承確有於上開時、地駕駛前揭自用小客車與曾一桂共同前往右述ＫＴＶ處唱歌及遭警逮捕之事實，惟堅決否認否認有上開持有槍、彈犯行，並辯稱：確實未持有上開槍、彈，不知該槍、彈為何在其小客車上，或係遭他人栽贓陷害等語。惟查：
（一）被告於遭逮捕之始即要求須將上開槍、彈之送指紋鑑定，以釐清事實，此有被告於八十八年十月七日之警詢及偵查初訊時一再供明請求鑑驗槍、彈上指紋（警卷第三頁、偵卷第一一頁反面）；且據秘密證人Ａ１於偵訊時證述：「男的拿著一支類似槍的東西，以布類包裹著」（秘密證人Ａ１偵卷第一二頁）、「我有看到車內的人坐在駕駛座上，面對方向盤，有稍微側著身體，不知是在包槍或拆開包裝」（秘密證人Ａ１卷第一八頁），並於本院勘驗及審理時證稱：「看到男的拿出槍來把玩」等語（本院卷第七六、一一七頁），再就證人即接獲報案電話之員警 沈清風 於偵訊時證稱：「報案人說在大帑殿停車場內，有人在車內拿槍拉滑套，將子彈退出來」（偵卷第八二頁）、「他（報案人）說持有的人也有拉槍機」（偵卷第一四五頁反面）、「我印象中，他說有退槍夾及拉槍機」（偵卷第一五七頁反面）等詞，又證人即巡邏員警 張宮誠 於本院勘驗審訊時證稱：「秘密證人Ａ１告知被告車上有一把槍，被告在車上擦槍」（原法院卷第八二頁）等語；則依秘密證人Ａ１及接獲報案電話之員警沈清風及巡邏員警張宮誠等之上開證詞，顯見持槍男子確有把玩槍枝，甚至拉槍機、退子彈等之動作，則上開槍、彈必留有持槍者之指紋；是依本案所訴之事實，被告既自始堅詞否認持有槍彈，槍彈上之指紋鑑定，無非最為重要且直接之積極證據，若確有被告之指紋在槍彈上，則被告百口莫辯；若槍彈竟無被告指紋，則是否真為被告所持有，即值懷疑；復自公訴人於偵查初訊時，即於閉庭前除諭知交保外，明確指示須留存被告指紋（偵卷第一二頁末行），並確實留有被告指紋卡附卷（偵卷第一六頁）等情，可知亦肯認涉案槍、彈上指紋鑑驗之重要性；然員警於查獲之際，完全未採取槍、彈上之指紋，業據證人即查獲警官吳進宗於偵、審中均陳述甚明（偵卷第八一頁反面、原法院卷第八０頁），公訴人復為此以電話及公函查詢究否曾採取上開槍、彈之指紋，承辦之高雄市政府警察局鼓山分局先後回復並未採驗指紋，亦有卷附電話紀錄單及高雄市政府警察局鼓山分局函復可知（偵卷第六五、六七、六八頁），原法院又再將扣案槍、彈送內政部警政署刑事警察局鑑驗指紋，結果未發現指紋，且指明影響指紋留存之變因極多，變化很大，亦有該局回復函文附卷足參（原法院卷第一四頁）；至此，影響本案最為重要之證據確定喪失，無從查察，而查獲員警於案發之始未妥慎採取、留存涉案槍、彈上之指紋，俾供查證，毋寧為本案偵查時之最大缺失；雖承辦員警吳進宗於原法院勘驗審訊時證稱：「依照當時的辦案程序，未要求採驗指紋，而且扣得槍枝後，很多警員都把玩過該槍枝並辨識該槍之真假」等詞，惟此亦無可推卸公訴人所應盡舉證之責，是以就此未採取涉案槍彈指紋之缺失，自僅能為有利於被告之認定。
（二）被告所使用之上開自用小客車於前開時、地停放於停車場時，其小客車之車門均未上鎖一節，亦經被告迭於警、偵訊及審訊時供承：係因該車老舊，故習於未鎖車門等語（警卷第二頁、偵卷第一一頁反面、原法院卷第二三頁），核與曾一桂於偵查中供證被告有不鎖車門習慣之情節相符（偵卷第一二頁），且證人即查獲之員警吳進宗及 王明理 亦於原法院勘驗審訊時證述查獲時被告車門確實未鎖等詞屬實（原法院卷第七九頁反面、第八０頁），證人吳進宗更證稱：「我帶王明理最先到達現場，到現場後先確定被告的車子，並發現被告車四門均未鎖，打開車門就看到後座有用短褲包住的槍枝，當時被告不在場，我即帶領警員在被告車的四周埋伏，等候被告返車，‧‧‧」，證人王明理亦證述：「被告車門確定未鎖，我有隨同 吳巡佐 （即吳進宗）確認槍枝在車上，只有我和吳巡佐二位先行確認槍枝在車上。」等語，可知在被告返車之前，埋伏現場之員警吳進宗及王明理二人早已先行打開被告上開自用小客車之車門，確認真有槍枝放置車內，而當時被告自用小客車之車門確實並未上鎖，更由此可證，是認被告所辯此節，顯為真實。則被告既習於未鎖上開小客車之車門，更在上開時、地車門確實未上鎖，是以任何人均有可能於被告不在車上之時，進入車內，則究否有人趁隙侵入被告上開小客車內置放涉案槍、彈，即非無可置疑。況且，被告係於查獲當日晚間八時四、五十分許到達上開停車場停放車輛，亦據被告於警詢及偵查初訊時供述甚明（警卷第二頁、偵卷第一一頁反面），然據卷附高雄市政府警察局鼓山分局受理各類案件紀錄表中「案發時間」乙欄載為：八十八年十月六日二十一時三十分許（警卷第一一頁），可知警方接獲報案之時間係在查獲當日晚上九時三十分許，則距被告停妥小客車後，離開該車進入ＫＴＶ之時間，約四十至五十分鐘之後，秘密證人Ａ１始向警方報案，則有無他人在此充裕之時間內侵入被告自用小客車內放置槍彈，更非無疑；至公訴人指稱費時將子彈放入盒內始置於車內，顯不可能係栽贓誣陷之人所為之舉動，然而，於被告根本不在車上，縱將子彈放置盒內，亦僅需不及二、三分鐘即可完成之事，有何費時、費事可言，況如前述，被告離開其小客車距報案時間相隔有四、五十分鐘，如確有栽贓之人自有餘裕完成上開舉措。從而，能否全然不考慮被告上開自用小客車之車門未上鎖之情形，即逕以上開槍、彈係置於被告車內，遽認係由被告持有該等槍、彈，顯須斟酌。
（三）上開遭查獲之槍、彈係置於被告前揭車輛後座處，且於該處遭查獲等情，亦據證人即承辦員警吳進宗、王明理於偵、審中證述綦詳（吳進宗證詞：偵卷第八一頁反面、第一四五頁、原法院卷第七九頁反面，王明理證詞：偵卷第八三頁、原法院卷第八０頁），且秘密證人Ａ１於偵、審中亦均稱槍、彈置於小客車之後座上（秘密證人Ａ１偵卷第二頁反面、第一二頁，原法院卷第
七六、一一八頁），而與證人即接獲報案電話員警沈清風於偵訊時證述：報案人稱槍彈置於（小客車）後座（偵卷第八二頁、第一四五頁反面）等詞相符；然上開槍、彈係違禁物，持有即屬犯罪，被告前曾於國家情報單位服務，且為執法人員（參被告於偵查中所提出之簡歷可知，偵卷第三三頁），對此自當知之甚詳，如其確持有該等槍、彈，應知妥善藏置（藏放於小客車之座椅底下，或行李廂內），抑或置於皮包內隨身攜帶，豈有可能居然將之袒露於小客車後座顯明之處，甚且竟係一車門完全未上鎖之小客車後座上，公訴意旨竟認定被告將上開槍、彈隨手任置於車門未上鎖之小客車後座，非但悖乎常情，甚至根本匪夷所思。又對於被告所持有之上開槍、彈，僅其中三顆１０ｍｍ之土造子彈，與該把改造半自動手槍口徑相合，其餘子彈二十發均屬０‧三八吋口徑，與上開改造手槍口徑不合，根本無法以該手槍使用擊發，此可自被告警詢筆錄之記載（警卷第二頁）及卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足憑（偵卷第三頁），則被告持有上開槍、彈，何以僅三發子彈合於該改造手槍之口徑，其餘達二十發子彈竟均不相吻合，完全無用，縱使持有亦無意義，是以被告竟冒犯罪觸法之不諱，持有該等無用之二十顆子彈，亦大違常情，益徵本件事實真偽顯有可疑。
（四）再就秘密證人Ａ１於偵查、原審中之證詞，多有與事實未符，且矛盾不一之情形，縷陳如次：
１首先，秘密證人Ａ１於九十年十一月二十三日、九十一年一月九日偵訊及原
法勘驗審訊時所證：上開停車場設有由ＫＴＶ公司所設之五百瓦朝向停車場內照射之燈光一盞云云（秘密證人Ａ１偵卷第一二頁、第一七頁反面，原法院卷第七六頁），並於原法院勘驗時指明設置地點，經原法院製有勘驗筆錄在卷可查（原法院卷第七五、七六頁）。惟被告迭於偵訊、原法院審訊及勘驗時堅稱：在上開停車場內並無設有朝向停車場內照射之五百瓦燈光（偵卷第一四四頁、原法院卷第二三頁、第九六頁反面、第一二一、一二二頁及第九五頁反面之勘驗筆錄）；次據證人即曾接獲通報至現場之巡邏警員 盧中文 於偵訊時證述：報案人好像說透過路燈或車內燈看到車上有一把槍及子彈（偵卷第七一頁反面）；證人即承辦警官吳進宗於偵查及原法院訊問時亦均證稱：「（停車場）內沒有燈光，只有路燈」（偵卷第一四五頁）、「就當時的狀況應該是有燈光，但並不是像五百瓦的投射燈照向停車場那麼亮，當時的燈光可能是路燈，有些光線照到停車場。」等詞（原法院卷第九九頁）；故知承辦員警就對於該停車場燈光之情形，所為證述實與被告供述相符，均認無照向停車場之五百瓦燈光存在。再觀諸秘密證人Ａ１於八十九年八月二十九日偵訊中證稱：「我有看到槍把，因當時正好有路燈，‧‧‧」等語，亦僅論及係路燈而已，與前開員警所證亦屬一致；嗣於九十年十一月二十三日之偵訊中驟然證稱：於停車場入口處右側有盞路燈，是ＫＴＶ公司所設置，約五百燭光云云，而本件案發時間為八十八年十月六日，秘密證人Ａ１為上開供證，距案發時點竟已逾二年；且於上述供證時，該燈光業已拆除而無從查證一節，亦據秘密證人Ａ１供明在卷（秘密證人偵卷第一二頁、原法院卷第七六頁），則秘密證人Ａ１於案發兩年之後突然陳述無從查證之證供，則該項證詞是否可採，即非無疑，更且此項證供與被告所供不合，亦與承辦員警之上開證詞未符，難認為真實，是以若無此秘密證人Ａ１所證之五百瓦燈光照向停車場，如非近距離觀察，自難觀得車內情形甚明。然公訴人於九十一年一月九日履勘現場時，以設置鎂光燈打亮車輛拍照勘驗之方式，是否符合案發當時停車場燈光之情狀，自有疑義，而公訴人率以此勘驗結果認為，秘密證人Ａ１可自該車後擋風玻璃目睹車內槍枝在物理上並非顯不可能一節，則無可採；且被告就此亦在原審詳陳稱：其原以為檢察官勘驗現場時所設置之鎂光燈是為了拍照，不知是因為秘密證人Ａ１所述投射燈之問題等詞（原法院卷第一二一、一二二頁）；因此，被告於偵查勘驗時所供：「（問：現在的地點、燈光、路燈是否和被查獲當時的情形一樣？）對。一樣的。
」，其認知既非完整，自不足為憑。
２次以秘密證人Ａ１於偵訊時證稱：報案時沒有說拉槍機，只說好像在包槍。
其不懂什麼是槍機云云（秘密證人Ａ１偵卷第一八頁）；然證人即接獲報案之警員沈清風於八十九年九月七日偵訊時證稱：「（問：報案過程？）報案人說在大帑殿停車場內有人在車內拿槍機滑套，將子彈退出來，說將子彈放在一個盒內，再將槍彈放在後面，我問他說是置物箱（「廂」字之誤）還是後座，他說是後座。」（偵卷第八二頁），又於九十年十二月十四日偵訊中證述：「（問：當天報案經過？）記得，報案人說停車場內有人持槍，我確認求證報案人，他說持槍的人也有拉槍機（滑套），我又求證說槍放何處，他說放在駕駛座後面。」（偵卷第一四五頁反面），再於九十一年一月二十八日沈清風第三次偵訊時供證：「（問：依證人說詞，他根本不知什麼叫『槍機』？）我印象中，他說有退槍夾及拉槍機，他講是這樣，細節如何已太久忘了。」（偵卷第一五七頁反面）是證人沈清風先後三次偵訊時均堅稱：報案人曾於報案電話中敘述被告確有在車內拉槍機滑套，更於第一次偵訊時稱：將退出之子彈置於盒內；則自證人沈清風所述退子彈及放置子彈於盒內之動作，可知縱使秘密證人Ａ１在報案電話中操台語報案，但在上開接獲電話報案員警沈清風之證詞內容中，亦無所謂「槍枝」與「槍機」二者在台語發音相類致生誤會之問題；又沈清風接受訊問時係八十九年九月七日固距案發時已有一年之久，然而，秘密證人Ａ１在偵訊中確定在報案時未說拉槍機而只說好像包槍之時點，更在九十一年一月九日之偵查庭（秘密證人Ａ１偵卷第一八頁），距案發時則已超過二年有餘；復就秘密證人Ａ１於審訊時自承：在陸軍野戰部隊當過三年兵等語（原法院卷第七六頁），則在野戰部隊服役之際，自當接觸槍械，更知悉槍枝結構，焉有可能竟不知何謂「槍機」，是其所證此節，亦值懷疑；從而，秘密證人Ａ１前揭證詞，與接獲報案員警沈清風多達三次之詳確證述，顯有上開矛盾齟齬之處，是秘密證人Ａ１就此之證詞是否真實，殊堪懷疑。
３又對被告與其女友曾一桂同往ＫＴＶ，係由被告先容曾一桂於ＫＴＶ門前下
車後，被告始駕駛小客車進入停車場停放等節，亦據被告於警、偵訊時供述甚詳（警卷第二頁反面、偵卷第一四三頁反面、第一四四頁），核與曾一桂於同時接受警詢及另偵訊中所陳相符（警卷第五頁、偵卷第一五三頁正、反面）；然秘密證人Ａ１竟證稱：係一對男、女停車於停車場內，且放置槍彈於車後座之後，始共同下車，同往ＫＴＶ云云（秘密證人Ａ１卷第二頁反面、第一二頁正、反面），是以究竟曾一桂曾否與被告同往停車場，秘密證人Ａ１所證與被告及曾一桂之供述即有不符，則關於此節秘密證人Ａ１之證詞，是否真實，亦有疑問。
４復就秘密證人Ａ１於八十九年八月二十九日偵訊時證述：「二人在前座，有
一男、一女，一直在車內包東西，另一位女子說東西有包緊嗎？‧‧‧」（秘密證人Ａ１偵卷第二頁反面），而在九十一年一月九日偵查中證稱：「（問：前述是否有說聽到那位女的有說『東西有包緊嗎』？）有。那位女的有以手勢指一指，好像是說『東西有沒有包好』。我沒有聽到他們說什麼，是我自己心裡在猜的。」（秘密證人Ａ１偵卷第一八頁反面），然於原法院審理時又供證：「我有聽到她用台語說『有好勢嗎？』，她也有用手勢比那一把槍。」（原法院卷第一一八頁），是秘密證人Ａ１先則證述聞及女子說「東西有包緊嗎？」，嗣又陳稱：沒有聽到他們說什麼，是自己心裡猜想的，但在原法院時竟又證陳：聽到女子以台語稱「有好勢嗎？」，則在原法院之證詞顯指其有聽聞女子之言語，始知該女子以台語溝通，足見秘密證人Ａ１對於究竟有無聽聞車內女子說話之證言，偵、審中竟呈反復。況據其所證其
或係站於車後十公尺或一公尺處，且在客座後方，燈光不明情況下如何能看見在前駕駛座之被告之舉動，亦不可能聽聞前座乘客之交談，所證殊難令人置信。再就，上開被告自用小客車之車窗開關狀況如何一情，秘密證人Ａ１於偵訊中二次證稱：未注意車窗是否有關（秘密證人Ａ１偵卷第一七頁、第一八頁反面）；但在距案發時點更為長久之原法院九十二年八月二十九審理時竟明確供證：前車門之車窗是開著的（原法院卷第一一九頁），又見秘密證人Ａ１前後證述不一，且在述及未聽聞該女子車內言詞時，即謂不知車窗是否關妥；而在證述有聞及女子言詞時，就稱車窗是開著的，則其前後翻異肆意自行論斷之證詞是否可採，更顯疑義。又秘密證人Ａ１在九十年十一月二十三日偵訊中證稱：「距離車後約十公尺處查看」，九十一年一月九日偵訊及原法院勘驗審訊時則分別證稱：「我在車後約一步的位置，在客座的後方車尾處。」（偵卷第一七頁反面）、「我曾經走到被告車子後方一公尺處，看車內之人在做什麼。」、「躲在車子左後方」（原法院卷第七六、一一九頁），則就秘密證人Ａ１觀察車內所處之位置，究竟在車後十公尺處，抑或車後一公尺、一步之處？若其所供身處小客車客座後方車尾，則是在車尾處右後方，或是如原法院所證：在車尾左後方處？是其對於觀察車內時之所在位置，先後證述又不一致；末對秘密證人Ａ１於原法院審理時陳稱：未見及持槍者之正面，無法肯定持槍者是否在法庭上之被告等語，足見秘密證人Ａ１並無法明確指認究竟是否本案被告持有涉案槍彈。綜上可知秘密證人Ａ１之證述，顯多有瑕疵，難以遽信。
（五）復以被告前為國防部情報局人員，任職期間屢獲勛獎，此有被告提出之簡歷及各項勛獎證書影本附卷可考（偵卷第三三至六一頁），退休後，又以經商為業，有其提出之新世紀出版社名片、在職證明書及營利事業登記證各乙紙在卷足憑（原法院卷第五四、六三、六四頁），且被告未曾有任何犯罪，亦據卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按，核諸上開各項證物，實無從查知被告持有本案所扣槍、彈之動機究竟為何，公訴人求刑之際，亦僅謂被告係「一時失慮，致罹刑章」，然而因何而失慮，又係如何之失慮即未曾查證及敘明。益徵被告是否觸犯公訴人所指之持有槍彈罪，顯見可疑。
四、綜上所陳，本案查扣之槍、彈於偵查初始，竟無採取、留存指紋，甚至在被告再三請求之下，猶未為之，以致日後無從就此最有力之證據加以查證，毋寧係本案採證上之一大漏洞，而該項證據之漏洞，僅能為被告有利之認定；其次，被告之上開小客車車門未上鎖一節，既據承辦員警結證在卷，自有合理之懷疑，有無他人侵入車內栽贓嫁禍，此一事證於本案之認定當不得不予斟酌；又被告若真有持有槍、彈，竟完全未予藏置，且未隨身攜帶，任憑顯露於車門未上鎖之汽車後座，而多數彈藥與該槍枝竟不相合，均在在違反常情；復就秘密證人Ａ１所述或與承辦員警證述不符，又與被告及曾一桂之供述相違，而其自身先後之證供又有矛盾不一之處，其所證，殊難採信；而衡諸被告任職、經歷之各項背景，更查無任何須持有該槍、彈之犯罪動機；從而，顯無任何相當或積極之證據，足以證明被告有公訴人所指之持有槍、彈犯行，本案既有上開種種疑團未能明確，自不能徒憑被告於返車之際遭「人贓俱獲」，即無視於前陳諸多疑點，而遽認其有本案持有槍彈之犯行。況且，公訴意旨所論僅以承辦員警毋須犧牲外宿假期，大費周章安排秘密證人Ａ１栽贓構陷，秘密證人Ａ１與被告素不相識，又出面指證，即應排除其誣陷之可能，子彈裝於盒內顯係費時，因此絕無栽贓之舉動，勘驗時則以案發當場原不存在之燈光照射，而認秘密證人Ａ１目睹車內情形非不可能，更忽略接獲報案警員多次明確之證詞，而採信秘密證人Ａ１之與員警不符之供證，顯見公訴意旨並無確實之事證，無非以推測、擬制之方法作為起訴之論據。復就被告所辯：本案顯係他人栽贓構陷一節，雖無從證明是否確有栽贓誣陷之情事，甚或究竟何人栽槍陷害，但被告所為辯詞，縱使未能證明，然基於「被告無自證無罪義務」之原則下，亦不得逕以此為不利被告之認定。從而，揆諸前開最高法院判例意旨，本案既無確切積極之證據，又不得以推測、擬制之方法，作為論罪依據，且被告辯解，縱無成立，亦不得遽為有罪之認定，本件被告之犯罪，自屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，核無不合，檢察官不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林淑敏中華民國九十三年五月三日
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