裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第101號刑事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一О一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳惠美 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七六О號中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四八二號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，並於八十七年六月二十三日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復意圖牟利，於八十九年一月二十日下午二時許，在高雄縣鳳山市○○路大東醫院附近，以每小包新臺幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予 林甲水 一次。嗣於八十九年一月二十一日下午三時三十分許，乙○○在高雄市○○區○○路國道高速公路涵洞處為警查獲，並扣得其所有供己施用之安非他命二小包、裝安非他命殘渣空袋一個，嗣經警帶回派出所時，在其販賣毒品之犯罪未發覺前向警自首上情，而警方依乙○○所供上情，循線於同日下午四時四十五分許，在高雄縣大社鄉翠屏村中興四巷三號林甲水住處，查獲林甲水並扣得其甫向乙○○購得之安非他命一小包。
二、案經高雄縣警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承前揭為警查扣之安非他命二小包及裝安非他命殘渣空袋一個係伊所有一節，惟否認其有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱安非他命是伊自身要施用的，伊於警訊遭警刑求，才講有販賣安非他命予林甲水，伊並不認識林甲水云云，而辯護意旨亦執以被告警訊自白之筆錄，違背法定全程連續錄音之程序，不得採為證據等情。惟查：
㈠刑事訴訟法第一百條之一第一、二項固定有「訊問被告，應全程連續錄音；必要
時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」之明文，然考其立法目的在於因偵查程序係秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權，方為上開規定，此參其修正理由略以「為建立詢問筆錄公信力，以擔保程序合法，所以詢問過程應全程連續錄音並錄影‧‧‧以期發現真實，並『確保自白之任意性』」等情自明，亦即欲藉由正當之法律程序，擔保其合法性，進而建立司法警察官或司法警察訊問筆錄之公信力，是其立法意旨重點在於「確保自白之任意性」。從而「違反法定程序取得之證據應否予以排除，仍必須就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事實綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義者，自得予採認」及「刑事訴訟法係採自由心證及職權主義，凡得為證據資料者，均有論理上之證據能力，法律對證據之種類未設限制，警察機關為協助檢察官蒐證，對被告及證人之警訊筆錄，雖均非在審判中之陳述，但法院以此等筆錄為書證，於審判期日踐行證據調查程序，即得作為論罪科刑之證據」，倘依其他事證足認警訊筆錄所載被告之供述，乃出於被告自由意思之陳述，而非不正方法，且其自白之陳述予事實相符，縱令警訊時未經全程連續錄音，致訊問程序不無瑕疵，自不能僅因此程序瑕疵，即謂被告警訊自白之筆錄無證據能力，遽予排除，此有最高法院八十八年度台上字第二三三號、第五七六二號、八十四年度台上字第五三八號判決意旨足參，足證並非違反法定程序所取得之證據應一概予以排除。又警訊筆錄，係司法警察（官）職司犯罪之偵查，知有犯罪嫌疑者，依法逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據所製作之公文書（刑事訴訟法第二百三十條第二項但書，第二百三十一條第二項但書參照），並非不得採為認定犯罪事項之證據資料，其證據力由法院判斷。雖前揭全程連續錄音、錄影之規定，用意在將舉證責任倒置，使過去被告須證明其自白不具任意性者，改為應由偵查機關證明被告之自白出於任意性，然此並不改我國刑事訴訟程序兼採職權主義之性質，謂法院得無視其他得參佐被告自白真實性之事證，遽為有利被告之認定。
㈡本件被告之警訊筆錄固載「我於八十九年一月二十日中午十四時左右，在高雄縣
鳳山市大東醫院附近曾經販賣安非他命伍仟元給林甲水，重量多少不知道」、「（問：你一共販賣安非他命幾次給林甲水？）我只有販賣給林甲水一次安非他命而已」、「警方所查獲之林甲水就是昨天向我購買安非他命之男子」、「我沒有販賣給其他人。只有販賣給林甲水而已」等語（見警卷第三頁反面至第四頁），然經本院前審調取被告警訊錄音帶勘驗結果「錄音中並未錄及被告坦認販賣部分，但被告有述及『向林甲水收五千元』、『拿安非他命給林甲水一次，有收錢』，內容與警訊筆錄之記載不全相符，且其中有錄音中斷」之情（見本院上訴卷第五七頁），堪認本件警訊時並未全程連續錄音。然本件被告到案後於偵查中經檢察官多次訊問始終未提及遭警刑求抗辯，迄原審最後一次審理期日經質以警訊所述，始辯稱是遭警刑求所致，顯與常情不符，且證人 許允騰 （承辦警員）亦於本院上訴審調查時到庭結證並無對被告刑求之舉在卷（見本院上訴卷第二六頁），是自難僅件被告警訊筆錄並未全程錄音，遽以推測被告有遭警方以強暴、脅迫等手段取供之情事。從而被告警訊筆錄所載與錄音相符部分及錄音所及內容部分，堪認此部份被告警訊供述乃出於自由意思下所為，自難僅以警訊未為「全程連續錄音」之程序瑕疵，遽行排除被告全部警訊筆錄之證據能力。
㈢證人林甲水於警訊及初次偵查均已供明「（問：你如何認識乙○○？關係為何？
）向他購買安非他命而認識。朋友」、「（問：你於何時在何地向乙○○購買安非他命？價錢多少？）於八十九年一月二十日下午約十四時左右，在高雄縣鳳山市○○路大東醫院附近交易壹包（毛重二‧五公克）新臺幣伍仟元正」、「（問：據乙○○供稱於八十九年一月二十日下午十四時許，在高雄縣鳳山市○○路大東醫院附近賣你乙包安非他命毒品是否屬實？）屬實，一手交錢一手交貨」（見警卷第五頁反面）、「（安非他命）是他（指被告）拿給我的」、「（問：你拿多少錢給他？）伍仟元」、「（問：向他買過幾次？）昨天一次，下午三點多」、「（問：何地向他購買？）大東醫院旁邊」（見偵查卷第八頁反面）等語在卷，而證人林甲水之所以為警查獲其施用毒品犯行，係因警方查獲被告後依其供述而循線查獲，且確有查扣一小包安非他命一節，業據證人許允騰及 黃居財 於本院上訴審調查時到庭證述明確（見本院上訴卷第二七、五二頁），復有高雄縣警察局執行逕行搜索結果報告書一紙附卷可按（見警卷第二頁），苟非被告認識並販賣安非他命予林甲水，自不可能知悉林甲水有施用毒品情事，並由警方依其供述而查獲林甲水，雖被告警訊筆錄錄音中並未錄及被告坦認販賣部分，然參以被告警訊錄音內容中，被告確曾供述『向林甲水收五千元』、『拿安非他命給林甲水一次，有收錢』一節，足徵證人林甲水前開警訊、偵查所述應屬事實，被告所辯伊不認識林甲水云云，應係推諉之詞。至於證人林甲水雖於偵查中第二、三次訊問及原審調查中改稱安非他命是向綽號「軟仔」之人購買的，且否認認識乙○○云云，然卻無法指明「軟仔」之姓名或住居所，以供偵查及原審予以傳訊、調查，且證人林甲水於八十九年七月二十五日前固於戒治所在監中（見本院上訴卷第六一頁所附在監資料表），然其與被告係於偵查中第二次庭訊時，一同提訊到庭、還押（見偵卷第十一至十五頁之點名單、通知書、訊問筆錄），而證人林甲水亦係自該次訊問後即改口另稱並非向被告購買安非他命云云，益徵證人改口所陳上情，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告販賣予林甲水之安非他命一小包係扣案於證人林甲水施用毒品案中，已據證
人許允騰到庭證述（見本院上訴卷第二七頁），復有證人林甲水施用毒品案件之扣押物品清單、觀察勒戒裁定、強制戒治裁定、停止戒治裁定、檢察官不起訴處分書等件在卷可佐（見本院上訴卷第三八頁、第四一至四四頁），而該小包安非他命及證人林甲水尿液經送檢驗，均有甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年五月八日編號九００五－五一號檢驗報告及高雄縣衛生局尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽（見本院上訴卷第三九、四十頁）。
㈤本件被告已否認販賣安非他命，無從追查其販入之價格，惟第二級毒品安非他命
來源取得不易，且國家為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之施用及販賣，無不嚴加執行，販賣第二級毒品又係重罪，若無利可圖，衡情被告當無輕易將所持有之安非他命售予他人，甘冒為警查獲遭判重刑之危險，足證被告顯有販賣第二級毒品安非他命，從中賺取差價之營利犯意。
㈥上訴審辯護人辯護意旨所指「為何乙○○筆錄的製作在林甲水的筆錄之後？又如
何得依在後製作之被告筆錄查獲林甲水？」部分，業據證人黃居財於本院上訴審調查中證述「根據乙○○的初步的供述於查獲林甲水，然後把林甲水帶回警局讓他們二人指認，然後再分別製作筆錄」等語甚明，參以警方辦案為求時效，本應先就案情為初步全盤了解，自毋庸嫌犯一到案，即須製作筆錄，是徒以被告及證人警訊筆錄製作之時間先後，尚難逕認證人林甲水於警訊之指證為不可採，此部份事證無從憑為有利於被告之證據認定。
㈦綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，被告販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟持以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，並於八十七年六月二十三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可按，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定就其法定刑有期徒刑、罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。又本件被告係於其販賣安非他命予林甲水之犯罪未發覺前向警員自首而受裁判，業經承辦警員黃居財到庭結證屬實（本院九十三年四月二十八日審判筆錄），應依法減輕其刑，並先加後減之。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠被告所有之安非他命為警查扣部分，應係二小包（見偵卷第二頁所附之扣押物品清單），原判決事實欄第六行之認定「一包」有誤。
㈡被告警訊筆錄錄音中並未錄及被告坦認販賣部分，又無證據證明有何急迫情形，
則依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，此警訊筆錄所載被告坦承販賣予林甲水安非他命之陳述部分，不得作為證據。原判決於理由欄論述並採為不利被告之證據，已與上述規定不合。
㈢被告販賣予證人林甲水安非他命一小包，係扣案於證人林甲水施用毒品案中，已
如前述，則本件卷內編號Ｂ－八九－一一一六號檢驗報告之安非他命，應係被告供己施用為警查扣之二小包安非他命（見原審卷第二九頁），原判決第四頁第五至七行論述，誤認係被告販賣予林甲水之安非他命，亦有未洽。
㈣本件被告係自首，原判決未認定係自首而未依法減輕其刑，仍有未合。
四、被告猶執前詞否認販賣第二級毒品犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品為圖一己私利，危害他人身心健康，所犯情節本屬不輕，且犯後亦否認犯行，惟念僅販賣予林甲水一人、一次，販賣數量非多、獲利非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告販賣第二級毒品所得之五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之安非他命二小包、裝安非他命殘渣空袋一個，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，甲基安非他命均呈陽性反應，雖有該院八十九年十二月十二日編號Ｂ－八九－一一一六號及編號Ｂ－八九－一一一七號檢驗報告各一紙附卷可稽（見原審卷第二九、三十頁），惟此係被告欲供己施用之物等情，已據被告於偵查、原審中供述明確（見偵卷第八頁反面、第二十一頁反面及原審卷第六三頁），而被告本身有施用安非他命之行為，亦據其供承在卷，且其因此而經裁定送觀察、勒戒、強制戒治等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第十四頁），此外復無證據足證該包安非他命、空袋係供作販賣安非他命之用，是上開扣案物品顯均與被告販賣犯行無涉，於本件爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林淑敏中華民國九十三年五月三日附錄法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｈ