臺灣臺南地方法院112年度訴字第550號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第550號刑事判決

裁判日期：民國112年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第550號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告籃偉元選任辯護人麥玉煒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11236號、112年度偵字第11237號、112年度偵字第13420號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之物（含包裝袋），均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣、持有，竟與 劉家瑋 （所涉毒品危害防制條例案件，經本院另案審理）基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○以每月新臺幣（下同）2萬元之代價，僱請劉家瑋負責承租位於臺南市○○區○○街0段000號之房屋，並以該地作為藏放毒品之倉庫，於民國111年9月、10月間不詳時間，乙○○通知劉家瑋前往嘉義地區某不詳地點，向姓名年籍不詳，暱稱「嘉義小誠弟」之人拿取如附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之毒品咖啡包、愷他命，嗣將上開毒品藏放於上址毒品倉庫，待乙○○旗下不明成員（即小蜜蜂）有販賣毒品需求時，乙○○即以通訊軟體聯繫劉家瑋，再由劉家瑋將上開毒品咖啡包、愷他命載運至臺南市○○區○○路00號旁之鐵皮屋，或小蜜蜂所在地點，交由小蜜蜂伺機對外出售以牟利，然尚未及尋找到買主，即於111年11月13日，經警持本院核發之搜索票，前往臺南市○○區○○○○街00號、臺南市○○區○○街0段000號搜索，總計扣得上揭毒品咖啡包416包、愷他命6包、電子磅秤、夾鏈袋、IPHONE手機等物品，再經劉家瑋於偵查中供出乙○○為共犯，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年警察隊報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備期日及審理期日，均表示同意有證據能力，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有證人劉家瑋手機翻拍照片3張、乙○○手機翻拍照片41張、本院111年度聲搜字第1260號搜索票、臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（以上搜索臺南市○○區○○街0段000號）、本院112年度聲搜字第1260號搜索票、臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（以上搜索臺南市○○區○○○○街00號）、內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書等在卷（詳警卷第83頁、第115頁至第131頁、第300頁、第341頁至第349頁、第351頁至第361頁、第401頁至第406頁）可按，並有如附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之毒品扣案可資佐證，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告所為違反毒品危害防制條例之犯行，堪以認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查本案依檢察官所提出之證據尚無法證明被告購入毒品後有對外銷售之行為。是核被告乙○○就持有附表一編號1至2、附表二編號1至3所示毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有上開第三級毒品之重量，已逾5公克以上，其持有之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)是核被告乙○○就持有附表一編號1至2及附表二編號1至3所示毒品所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告乙○○與劉家瑋間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)另被告乙○○意圖販賣而持有附表一編號1所示之毒品咖啡包及附表二編號2所示之毒品，經抽樣鑑定附表一編號1所示之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，又經鑑定附表二編號2所示之毒品，則含有愷他命及微量溴去氯愷他命成分，此有前開內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書在卷（詳警卷第365頁、第364頁）可稽，實難認被告對於如附表編號1所示之毒品咖啡包混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，附表2所示之毒品混合有愷他命及微量溴去氯愷他命，有所認識，是被告辯稱：伊不知扣案咖啡包及愷他命混合有其他第三級毒品之成分等語，應可採信，自不得以毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名相繩，附此敘明。
(四)又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱（詳臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第11237號偵查卷第228頁、本院卷第141頁、第194頁、第201頁），本院認符合上開規定，應依前開規定減輕其刑。
(五)爰審酌被告乙○○正值青壯，有循正途謀生之能力，且明知毒品具成癮性且對於人體健康危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖伺機將附表所示之毒品轉賣他人以營利，被告持有第三級毒品咖啡包之數量非少，為圖不法利益而持有毒品，伺機販售，於社會潛在危害非輕，難謂被告犯罪情節輕微，自應予以非難，惟念及被告於偵審中坦承犯行，態度尚可，所持有之毒品尚未售出即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，兼衡被告乙○○前有幫助販賣第三級毒品犯行，經臺灣高等法院臺南分院判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年之前科紀錄，竟於緩刑期間再犯本案，素行非佳，暨被告乙○○自述高中肄業之智識程度，月收入約新臺幣（以下同）5萬元至6萬不等，與老婆、幼子同住，需撫養幼子與父親之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之毒品咖啡包、愷他命，經鑑定結果均含有各編號所示之第三級毒品，有前開內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書在卷可考，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。
(二)至附表一編號3至5、附表二編號4至7所示之物品，依卷內資料查無與證據證明與本案有關，自無庸沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官蘇聖涵、甲○○到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第十四庭審判長法官鄭燕璘
法官莊玉熙法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉寧中華民國112年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
臺南市政府警察局少年警察隊111年11月13日搜索扣押筆錄執行地點：臺南市○○區○○街0段000號編號外觀數量鑑定結果鑑定書備註1咖啡包（外包裝紫色蘋果包裝）401包驗前總淨重1310.30公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，依據抽測純度值，推估送鑑401包咖啡包均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約52.41公克。內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書其中1包咖啡包（編號A401，外包裝紫色蘋果包裝）係於臺南市○○區○○○○街00號扣得。2咖啡包（外包白色膠原蛋白包裝）13包驗前總淨重61.81公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約3%，依據抽測純度值，推估送鑑13包咖啡包均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.85公克。內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書3電子磅秤（小臺）14臺4電子磅秤（大臺）1臺5夾鏈袋（3號袋）1包附表二：
臺南市政府警察局少年警察隊111年11月13日搜索扣押筆錄執行地點:臺南市○○區○○○○街00號編號外觀數量鑑定結果鑑定書1咖啡包（外包黑色包裝）2包驗前總淨重8.41公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約6%，依據抽測純度值，推估送鑑2包咖啡包均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.34公克。內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書2白色粉末3包驗前總淨重9.36公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品愷他命及微量第三級毒品溴去氯愷他命，測得愷他命純度約85%，依據抽測純度值，推估送鑑3包白色粉末均含愷他命之驗前總純質淨重約7.95公克。內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書3白色晶體3包驗前總淨重8.95公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品愷他命，純度約85%，依據抽測純度值，推估送鑑3包白色晶體均含愷他命之驗前總純質淨重約7.60公克。內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書4K盤1個5電子磅秤3個6夾鏈袋2包7iPhoneXR手機1支門號:0000000000IMEI:0000000000000