裁判字號：最高法院95年台上字第1995號民事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：返還保證金
最高法院民事判決九十五年度台上字第一九九五號
上訴人甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○共同訴訟代理人 呂傳勝 律師上訴人庚○○
辛○○
壬○○被上訴人明仁建設股份有限公司
6樓法定代理人癸○○○
5號訴訟代理人 沈明達 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件訴訟因被上訴人併依繼承之法律關係為請求，其訴訟標的對於他造共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○（下稱上訴人甲○○等六人）提起上訴為合法，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於同造當事人庚○○以次三人，應併列該三人為上訴人，先予敘明。
次查被上訴人主張：上訴人之被繼承人 徐振耀 （已於民國八十四年二月二十一日死亡）於八十年九月十三日提供其所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二號（合併前為一四五之二二及一四六之二四號）土地，與伊訂立合作建築房屋契約書（下稱合建契約），約定由伊提供建築基金興建地上十層、地下二層之大樓，由徐振耀分得該大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓全部、地下二樓停車位二分之一，伊分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。伊並提供工程保證金新台幣（下同）一千萬元及保證支票一千萬元，依合建契約第六條第四款之約定，於十樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還伊前開保證金中之五百萬元（下稱系爭保證金）。嗣該十樓頂板於八十五年十二月十日完成，依上約定，徐振耀即應於同年月二十五日前返還系爭保證金。而徐振耀死亡後由七名子女即上訴人甲○○等六人及 徐宏圖 （嗣於九十年五月九日死亡，上訴人庚○○以次三人均為其共同繼承人）繼承合建契約之權利義務等情，依合建契約第六條第四款之約定及繼承之法律關係，求為命上訴人連帶給付伊系爭保證金及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：上開十樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵。且合建契約所約定頂樓加蓋一戶約三十坪，被上訴人迄未建造，亦未交屋，且將應分歸伊所有之部分大樓房屋出租，違反合建契約第三條，依同契約第八條之約定，伊得沒收保證金。因被上訴人未依合建契約履行其義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予伊，伊自得拒絕返還系爭保證金。況系爭保證金顯不足抵償工程瑕疵及伊所受遲延交屋等之損害。又該大樓係以合建土地所有人名義申請建造，卻全部保存登記為被上訴人所有，對伊全無保障等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張其與上訴人之被繼承人徐振耀訂立合建契約，並提供保證金之上開事實，有合建契約書、建造執照及戶籍謄本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信真實。查上開十樓頂板之結構體於八十五年十二月十日經勘驗後符合相關規定，有被上訴人所提出桃園縣政府工務局九十二年五月間函附建造執照之勘驗紀錄表可稽。合建契約第二條第一款後段雖約定：「頂樓加建部分以交屋時建築法規許可範圍內加蓋一戶約三十坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間」，惟該頂樓加建部分係指「交屋時」建築法規許可範圍內加蓋而言。合建契約第六條第四款約定之「十樓頂板完成」，與上述頂樓加建部分是否建造完成無關。又合建契約第四條約定：「乙方（指被上訴人，下同）應於建造執照核發後及房屋之搬遷、移交日起二個月內限期開工，並於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程」，就建照執照核發日八十二年四月二十三日，推算此大樓完工日應係八十五年三月十八日（即自核照日起加二個月及一千個日曆天），而該大樓遲至八十七年十一月二十五日始取得使用執照。合建契約第九條另約定房屋起造人名義依雙方分配，雖被上訴人與徐振耀於八十一年九月十七日簽立之協議書第六條約定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（指徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條履行」，惟上訴人迄未成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人，則被上訴人謂其未能依協議書第一、二條約定履行，係因可歸責於上訴人未先為給付所致，即非無由。又依合建契約第十一條第二款中段約定，於「第五層樓結構體完成時」，徐振耀即應辦理被上訴人應受分配建物相對應之基地應有部分移轉登記，方由被上訴人再將該基地應有部分提供設定與徐振耀，而上訴人未依約於第五層樓結構體完成時辦理過戶與被上訴人，依民法第二百六十四條第一項但書規定，徐振耀即有先為給付基地應有部分為移轉登記之義務，經被上訴人於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催上訴人履行，上訴人仍未履行，依民法第二百三十條及合建契約第七條但書首列之約定，即係因可歸責於徐振耀之事由致影響營造工程，故其經過時日不作逾期日計算，被上訴人即無遲延完工之情事。前開大樓工程已完工，迨八十七年十一月二十五日取得使用執照後，已登記為被上訴人所有，而上訴人提出八十四年十月十一日之知會單一紙，謂該大樓尚有諸多瑕疵，是否可信，已有疑義。縱該大樓仍有瑕疵，亦為交屋後瑕疵擔保之問題，屬於合建契約第六條第五款有關保固期間保證金之另一範疇。從而被上訴人本於合建契約第六條第四款之約定及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付五百萬元，及自十樓頂板完成後十五日內返還保證金之翌日即八十五年十二月二十六日起算法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭合建契約第八條第三款約定：「乙方（即被上訴人）如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方（即徐振耀）有權沒收保證金並終止本契約」。同契約第九條約定：「房屋起造人名義依甲、乙雙方之分配，由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」。準此，關於房屋起造人名義，僅得以締約雙方或雙方指定之第三者為起造人名義，非得以兩造雙方之任一方為起造人名義。又被上訴人於八十二年間立具之承諾書記載：「本公司與台端（即徐振耀）間的權利義務，均應依八十年九月十三日所訂立契約書內約定事項進行，本公司對台端應得權益負責交付台端或台端的指定名義人所有」，惟被上訴人於原審自承「由 黃文彬 建築師，以出資建築之被上訴人為起造人」（見一審卷一八、二三一頁，原判決五頁十六行），而上開大樓工程完工迨八十七年十一月二十五日取得使用執照後已登記房屋為被上訴人所有，為原審確定之事實，則被上訴人僅以自己一方為該大樓房屋起造人名義之舉似已違反合建契約第九條之約定，乃原審就此未予注意及之，復未詳查究明上揭房屋起造人名義之指定所約定之真意何在，遽為不利上訴人之論斷，自有未洽。次查被上訴人與徐振耀於八十一年九月十七日簽立之協議書第六條固約定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人」，然該協議書第一條已載明「對地主應分配之房屋」等字樣，且於徐振耀未成立公司暨決定房屋產權所有人之情形，此項約定要非徐振耀所負先為給付之義務，徐振耀依合建契約原獲分配之房屋權利自不因而受有影響。原審未遑詳究審酌，遽謂上訴人迄未成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人，被上訴人未依約定履行係因可歸責於上訴人未先為給付所致云云，據為上訴人敗訴之判決，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年九月八日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官吳麗女本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十八日
Ａ