裁判字號：最高法院95年台上字第4992號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九九二號
上訴人 劉唯文 選任辯護人 吳俊昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一０三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一００五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人劉唯文以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人於警詢中坦承：民國九十三年三月十二日十時許， 鄭松輝 先以0000000000號行動電話，撥打伊0000000000號行動電話，請伊幫忙調取海洛因新台幣（下同）四千元及甲基安非他命一千元，伊向 袁華誠 （另案偵查中）以上開價格，購得海洛因二包及甲基安非他命一包後，再以五千四百元之價格，將上開海洛因及安非他命售予鄭松輝，從中牟利四百元等情不諱，參酌證人即當場目睹上訴人與鄭松輝交易經過之員警 陳慶豪 證述：當天伊因執行保護總統候選人之勤務，在桃園縣中壢市太平洋百貨公司前停車，看到鄭松輝在伊前方五公尺停車，上訴人騎車至鄭松輝車旁，伸進車窗內抓取物品，放進口袋，伊認為有問題，開車阻擋，嗣在鄭松輝坐車椅墊扣得海洛因及甲基安非他命，再自上訴人身上查獲現金五千四百元；證人鄭松輝證以：警方查扣之五千四百元，是伊向上訴人購買毒品之金錢，在伊車上查獲之毒品，係伊向上訴人所購得各等語。及扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點玖壹公克，包裝重零點伍玖公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參參玖捌公克）、ＮＯＫＩＡ牌行動電話乙支、行動電話通聯紀錄、現金五千四百元、卷附原審勘驗上訴人之警詢筆錄錄音帶結果（記載上訴人於警詢時之錄音內容與警詢筆錄之記載，並無差異），法務部調查局九十三年四月六日調科壹字第０八０００七五一二號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年九月二十二日（九三）宇鑑字第一二二二一號鑑驗通知書各一紙（載稱：扣案白色粉末二包、白色結晶體一包，經鑑驗結果，前者合計淨重０．九一公克、包裝重０．五九公克，後者淨重０．三五九三公克、驗餘淨重０．三三九八公克，分別係海洛因、甲基安非他命等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：四百元係鄭松輝還伊之欠款，且係幫忙鄭松輝調貨，並非販賣云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人嗣於第一審法院審理時雖稱：警詢時伊僅說是幫忙鄭松輝調取四千五百元之海洛因及一千元之安非他命，未說是販賣毒品及賺取四百元，筆錄要簽名時，伊有反應，但警察要伊向檢察官說明，伊在警察之壓力下，才回答賺取鄭松輝四百元云云。惟承辦本案之警員陳慶豪證謂：詢問過程中未對上訴人施以強暴、脅迫或其他不正方法取供，本件是在上訴人自由意識下製作筆錄，亦是按照上訴人之回答紀錄，筆錄均經上訴人看過，並無威脅利誘；證人即承辦警員 田立琛 亦證稱：製作筆錄時，上訴人也可看到，剛開始上訴人否認，後來才供認，因為交易之事實已被目擊，從查獲到詢問完畢，均未對上訴人強暴或脅迫，均按照上訴人之陳述紀錄，做完筆錄後，亦無人交代於檢察官偵查時，要如何回答各等語；而經原審當庭勘驗上訴人之警詢筆錄結果，錄音內容與警詢筆錄之記載，並無差異，證人陳慶豪、田立琛之證言應堪採信，上訴人之警詢陳述，自得為證據。（二）證人鄭松輝先證以：上訴人墊款調取四千五百元之海洛因及一千元之甲基安非他命後，伊才給付上訴人五千四百元，且其中一千元是清償前欠之海洛因價款，本件安非他命之一千元尚未給付；後則證謂：五千四百元，是伊向上訴人購買毒品之價款，警方在伊自小客車上查獲之毒品，係伊向上訴人購得之毒品各等語，其顯然無法分清「購買」與「調貨」二者之區別，尚難因其於第一審法院審理時曾證稱：係調貨云云，即為有利於上訴人之認定。又證人鄭松輝於原審改稱：係請上訴人調貨，海洛因四千元，安非他命一千元，共付五千四百元，因之前有借四百元加油，上訴人未賺伊錢云云，所證與前述不同，顯為附和之詞，尚非可採。而證人鄭松輝於警詢供述有關五千四百元是購買毒品之價金等語，既有特別可信之狀況，自得為證據而堪採信。（三）上訴人於警詢時即供明：海洛因、甲基安非他命，係以五千四百元之價格賣給鄭松輝；嗣於第一審法院審理時亦明確表示：五千四百元中之一千元，是購買甲基安非他命之價金等語，且實際扣案之金額亦是五千四百元，足見鄭松輝係以扣案之五千四百元購得海洛因二包、甲基安非他命一包無誤。是上訴人以五千元之代價購入後，轉手以五千四百元之價格販賣給鄭松輝，賺取差價四百元，自係基於營利之意圖而販賣之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人於警詢中自白曾賺取四百元差價云云，係出於警方之誘導性提問，且警詢筆錄之記載與錄音帶內容就此四百元部分，經原審法院勘驗結果：上訴人並未供述有「販賣」毒品，而僅供陳是以五千元買進，五千元賣出，至「四百元是走路工」一語乃係警方誘導詢問之結果。是該警詢筆錄與錄音內容不符部分，依法即不得作為證據，且上訴人曾稱：鄭松輝確實多給伊四百元，但那是還伊的錢等語，警詢筆錄亦漏未記載，足證上訴人有意推翻警方之誘導詢問；況警詢筆錄製作過程並無全程連續錄音或錄影，上訴人於警詢中之自白，自無證據能力。則本件係依憑如何證據認定四百元是鄭松輝給付上訴人之走路工，或係上訴人轉售所獲利潤？且上訴人既多次調貨幫助鄭松輝施用毒品，如有販售意圖，豈可能僅於此次獲利四百元？此區區四百元不足以貼補上訴人之勞費，且鄭松輝每次購買毒品均為五百元或一千元之整數，符合毒品交易不需當面點鈔，迅速交易之常態，倘上訴人有心獲利，應係五百或一千元之整數，豈可能要求四百元之轉售利益，而徒增交易之風險？原判決僅憑上訴人於警詢中之自白遽予審結，其認定事實有違一般經驗法則，亦嫌理由不備。（二）證人鄭松輝曾證稱：其所交付五千四百元，亦包含歸還積欠上訴人之款項等語，足證該四百元價差並非上訴人所獲利益，原判決對此有利上訴人之證據未予採納，並未敘明其理由。（三）上訴人曾聲請傳喚證人 黃清海 ，證明上訴人是因鄭松輝答應還款，才會再幫忙調貨，是鄭松輝交付之五千四百元與上訴人調貨五千元間之四百元差額，非屬上訴人轉售所得，原審對此未予調查，亦未說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決認定證人鄭松輝在警詢中之筆錄為可採，無非以鄭松輝在警詢中之陳述為據，惟鄭松輝在警詢時因毒癮發作（提藥），陷入神智不清之狀態，此觀一審及原審筆錄自明，該證人之陳述欠缺真實性與任意性，其證言是否具有特別可信之狀況，即待究明，原審對此有利上訴人之證據，並未說明不可採信之理由，亦有違誤等語。惟查：（一）按刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一規定，所謂「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，乃在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致該訊問程序稍有微疵，仍難遽認其自白之筆錄，無證據能力。本件上訴人之警詢筆錄雖未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，惟原判決已詳述司法警察於製作筆錄時，未有違法取供，或以誘導、不正方法違背其意思而取供之情事，且上訴人於警詢之陳述既與錄音內容相符，則本於自由意志所為陳述，既與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定相符，自不因該詢問程序之瑕疵而影響其證據能力及證明力。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（二）被告之自白及證人供述之內容，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均應捨棄。又原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。本件證人鄭松輝所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決綜合前開事證，參酌證人鄭松輝、警員陳慶豪及田立琛之證言，資為不利於上訴人之認定，並非以上訴人於警詢中之自白，作為犯罪之唯一論據，復經勘驗警詢筆錄錄音帶之內容，核與警詢筆錄之記載，並無差異，而採信證人鄭松輝之部分證言，自係認其餘之證述不可採信，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，所為認定亦無違反一般經驗或論理法則之情形，上訴意旨執以指摘原判決違法，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，倘所證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人聲請傳喚證人黃清海，以證明並無販賣毒品意圖云云，仍不足為有利上訴人之認定，並不影響於原判決之本旨，無再為無益調查之必要，顯與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨所為指摘，仍非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之正當第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十三日
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