裁判字號：臺灣高等法院92年上字第711號民事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第七一一號
上訴人明仁建設股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人丙○○
乙○○辛○○丁○○己○○庚○○右六人訴訟代理人 呂傳勝 律師複代理人 呂丹琪 律師被上訴人壬○○
戊○○兼右二人訴訟代理人癸○○右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國八十五年十二月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰柒拾萬元或同面額之台北銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○，如以新台幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）被上訴人之被繼承人 徐振耀 於八十年九月十三日提供其所有坐落於桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地（合併前為一四五之二二及一四五之二四地號土地，下稱合建土地）與上訴人訂立合作建築房屋契約書（下稱合建契約書），約定由上訴人提供建築基金興建地上十層、地下二層之大樓（下稱本件大樓）；上訴人並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元，於本件大樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還上訴人上開保證金五百萬元（下稱系爭保證金）。依桃園縣政府工務局九十二年五月二十八日九二桃縣工建字第０９２Ｅ００２９３５號函本件大樓頂板已經完成；而合建契約書第二條第一項約定大樓頂樓加建部分以交屋時建築法規許可範圍內加蓋，係指於交屋時建築法規許可範圍內加蓋，非合建契約書第六條第四項約定交還保證金時加蓋之。上訴人曾預留管線，但建築法規不允許加蓋，被上訴人主張大樓頂樓未加蓋，逾期未交屋，拒絕返還保證金，並無理由。
（二）被上訴人不得向上訴人請求遲延之損害賠償：
１、按債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得請求損害賠償。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以解除契約為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經合法解除前，茍有債務不能給付、遲延給付，或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求，此觀民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百六十條及第二百三十一條規定之法意自明。
２、被上訴人依合建契約書之約定應成立公司，俟大樓建築執照核發後，上訴人即與該公司簽訂預定買賣契約書，由上訴人作資金流程，被上訴人則先辦理合建土地所有權移轉登記予上訴人之對待給付，上訴人始將房屋移轉予被上訴人所成立之公司。被上訴人未依合建契約書成立公司，亦未為上述之對待給付，則本件大樓中被上訴人應分得之房屋本為上訴人所原始建築，並登記為上訴人所有，被上訴人尚未為對待給付，就本件大樓中其所應分得之房屋尚未取得所有權，其並不受有租金之損害。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文；合建契約書第七條第一項但書約定，因可歸責於被上訴人之事由者，其存續期間不作逾期日計算，依上述說明，上訴人自不負擔遲延責任。原判決對上訴人上開主張置之不理，未說明意見，已有判決不備理由之違法。
３、依合建契約書第四條約定，被上訴人指定 黃文彬 建築師負責設計，黃文彬建築師設計完成後，被上訴人提出土地使用同意書，與上訴人共同委任黃文彬建築師申請大樓建築執照。因被上訴人將合建土地所有權輾轉移轉予訴外人 徐振發 、 黃興漩 及 黃秋雄 ，黃文彬建築師乃申請延展開工日期，上訴人於延展之期限內開工，並無遲延。上訴人於八十四年六月二十一日完成大樓五樓結構體，被上訴人不依合建契約書第十一條第二款約定移轉合建土地所有權予上訴人；大樓建築完成後，上訴人再催告被上訴人將上訴人應分得之合建土地應有部分所有權移轉登記予上訴人，及返還保證金，以便辦理交屋手續，被上訴人仍不履行。被上訴人未先為給付，上訴人得拒絕給付，自不負遲延給付之責任，被上訴人主張上訴人遲延完工，並無理由。
（三）依合建契約書第四條約定，本件大樓全部工程之完成，以建照設計圖為準，上訴人如未依建照設計圖完成全部工程，不可能申領大樓使用執照，既上訴人已申領大樓使用執照，足見上訴人已依建照設計圖完成全部工程。被上訴人主張之瑕疵，早已修繕完畢，上訴人已提出證據證明被上訴人主張之瑕疵為交屋後之問題；又所謂瑕疵問題，依民法第三百九十八條準用第三百五十四條之規定，為交付時之擔保責任，被上訴人以之拒絕返還保證金，亦無理由。又依合建契約書之約定，被上訴人於大樓十樓結構體完成時即應返還保證金，被上訴人辯以本件大樓頂板尚有瑕疵，大樓房屋未移轉所有權等語，已經臺灣桃園地方法院以九十二年度重訴字第九五號事件判決在卷，且與本件無關。
（四）被上訴人有先為給付之義務：
１、合建契約書第九條約定，大樓房屋起造人名義依雙方分配由雙方自行指定起造人；又依徐振耀與上訴人於八十一年九月十七日簽訂之協議書（下稱本件協議書）第六條之約定，建築執照申請後核發前，徐振耀應成立公司暨決定大樓房屋之所有權人，俟建照核發後，上訴人應按照協議書第一至三條之約定履行。即原由黃文彬建築師，以出資建築之上訴人為起造人，嗣徐振耀依協議書第六條約定成立公司及決定大樓房屋所有權人後，始由上訴人依協議書第一、二條約定對徐振耀應分配之大樓房屋，立即與之簽訂預定房屋買賣契約書，代出資作成繳交房屋款項之資金流程，並開立發票。徐振耀未依本件協議書第六條之約定成立公司及決定大樓房屋所有權人，黃文彬建築師乃於大樓建築執照核發前，以實際起造人即上訴人為起造人名義。大樓建築執照核發後，徐振耀仍未成立公司，上訴人自無從依協議書第六條後段及第一條之約定與徐振耀所成立之公司簽訂預定房屋買賣契約書，並依第二條約定代出資作成繳交房屋款項之資金流程，立即開立發票。上訴人未能依協議書第一、二條約定履行，自係可歸責於徐振耀而給付不能，且為被上訴人未先為對待給付所致，被上訴人抗辯上訴人迄今並未將起造人之名義登記為被上訴人等或其所指定之人，而拒絕辦理合建土地所有權移轉登記，為無理由。又協議書上徐振耀之簽名及印章與合建契約書者相同，被上訴人對協議書並不爭執，則被上訴人以之拒絕返還保證金，亦無理由。另臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第九五號上訴人請求被上訴人移轉合建土地所有權登記事件，該判決書理由欄中亦認定被上訴人不得執與上訴人上開義務為同時履行抗辯。
２、建築物原始所有權屬於原始建築人，上訴人於大樓建築完成後，依建築法第七十條第一項規定，會同承造人及監造人申請大樓使用執照，依土地登記規則第七十三條第一項規定，提出大樓使用執照及建物成果圖申請保存登記（所有權第一次登記）。被上訴人未以合建土地依合建契約書之約定，與上訴人互易，則於上訴人辦理所有權移轉登記予被上訴人之前，被上訴人就應分得之大樓房屋，尚未取得所有權。上訴人於被上訴人未互易前，出租上訴人所有之大樓房屋以彌補所受巨額損失，被上訴人以此為由拒絕返還保證金，亦無理由。
３、依合建契約書第十一條第二項約定，合建土地所有權移轉予上訴人之時間，約定第五樓結構完成時辦理，即民法第二百六十四條第一項但書所定被上訴人自己有先為給付義務之情形，被上訴人自不得拒絕自己之給付。被上訴人未依上述約定，於大樓五樓結構體完成時，先將上訴人應分得之合建土地應有部分所有權移轉登記予上訴人，於大樓建築完成後，上訴人催告被上訴人交屋，被上訴人亦不交屋。上訴人提出同時履行抗辯後，已不負遲延給付之責任，被上訴人本有先為返還保證金之義務，其等主張上訴人遲延給付應賠償被上訴人二億八千餘萬元之損害，而拒絕返還保證金，即無理由。另被上訴人癸○○所稱之臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一六二○號事件為被上訴人內部保證金之問題，亦與本件無關。
（五）上訴人於原法院主張徐振耀將應移轉予上訴人之土地脫產，經判斷為無效，被上訴人不得再為相反之主張（即有爭點效），上訴人並提出所受損害之明細表列舉三億一千八百餘萬元之損害之項目聲請鑑定，被上訴人對上訴人上開主張不否認之，原法院亦不鑑定之。而原判決以上訴人未證明大樓頂板何時完成，及未提出鑑定之相關項目，駁回上訴人之訴，難謂已備民事訴訟法第四百六十九條第六款所定之判決理由。另桃園縣政府工務局已調查函覆，上訴人所主張上述鑑定項目業經臺灣桃園地方法院囑託鑑定公司完成鑑定，上訴人因被上訴人不履行債務，致房價下跌，大部份已出售之大樓房屋遭訂戶解約，未出售之大樓房屋無法出售，所失損失共計一億二千八百三十七萬四千一百四十六元。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提桃園縣政府工務局九十二年五月二十八日九二桃縣工建字第０９２Ｅ００２９３５號函、本件大樓使用執照、本件協議書、 何啟熏 律師八十五年六月二十六日８５律啟字第○七○號暨八十六年三月七日（８６）律啟字第○一四號函、桃園民生路郵局八十八年四月二十一日第三○七號存證信函，及臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第九五號判決書為證。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○部分：
（一）聲明：
１、上訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
１、合建契約書第二條第一款約定大樓共計地上十層地下二層，徐振耀分得一樓至三樓及九樓至十樓，上訴人分得四樓至八樓，地下層部分，徐振耀分得第一層全部及雙方各分得第二層機械式雙層停車位之半數，屋頂使用權歸屬於十樓所有（不含公共使用之部分），另頂樓加建部分以交屋時建築法規許可範圍內加建一戶約三○坪，屋頂為鋼筋混凝土四邊加圍且須隔間。本件大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，實際上很多瑕疵，且上述約定之頂樓加蓋一戶約三○坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間之部分，上訴人迄未建造。
２、上訴人未按照合建契約書之約定完成建築大樓，大樓尚有很多瑕疵，迄今亦未交屋，而上訴人竟將應分歸被上訴人所有之部分大樓房屋出租，違反合建契約書第三條之約定，依合建契約書第八條之約定，被上訴人得沒收保證金。
３、合建契約書中約定上訴人交付保證金予徐振耀，其目的係為保證上訴人依約履行，上訴人未依合建契約書履行其義務，被上訴人自得拒絕返還保證金，被上訴人可主張同時履行抗辯。而本件大樓房屋迄今尚未移轉所有權予被上訴人，故上訴人無法退還保證金，保證金尚且不足抵償瑕疵及賠償損害。於上訴人履行合建契約書約定之義務完畢後，被上訴人才可能返還保證金。上訴人未依合建契約書履行其義務，被上訴人有扣留保證金之權利，合建契約書第十一條之約定為履約之擔保。
４、上訴人於原法院未提出同時履行抗辯，依民事訴訟法不應於本院提出此一新主張。
５、本件大樓係以合建土地所有人名義申請建造，但保存登記卻全部登記於上訴人所有，對合建土地所有人完全沒有保障。
（三）證據：援用第一審所提之證據。
二、被上訴人壬○○、戊○○、癸○○方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱有關保證金部分於臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一六二○號事件有相關資料可資參考。
（三）證據：除援用第一審所提之證據外，補提戶籍謄本為證。理由
一、本件上訴人起訴主張其前與被上訴人之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日訂立合建契約書，由徐振耀提供其所有之合建土地，上訴人則負責提供建築基金興建本件大樓，再由徐振耀分得本件大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，上訴人分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。上訴人並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元，依合建契約書第六條第四款之約定，大樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還上訴人系爭保證金五百萬元，茲本件大樓頂板已於八十五年十二月十日完成，依上開約定徐振耀即應於八十五年十二月二十五日前返還上訴人系爭保證金，而徐振耀死亡後由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○繼承合建契約書之權利義務，又徐振耀之伍子 徐宏圖 亦死亡，由其等繼承人即被上訴人癸○○、戊○○、壬○○繼承，爰依合建契約書第六條第四款及繼承之法律關係請求被上訴人連帶返還上述之五百萬元保證金及自本件大樓頂板完成之日（八十五年十二月十日）十五日內應返還上開保證金之翌日即八十五年十二月二十六日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○辯以：本件大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，實際上仍有許多瑕疵，且合建契約書中約定之頂樓加蓋一戶約三○坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間之部分，上訴人迄未建造。上訴人迄今亦未交屋，竟將應分歸被上訴人所有之部分大樓房屋出租，違反合建契約書第三條之約定，依合建契約書第八條之約定，被上訴人得沒收保證金。另上訴人未依合建契約書履行其義務，被上訴人自得拒絕返還保證金，被上訴人可主張同時履行抗辯。又本件大樓房屋迄今尚未移轉所有權予被上訴人，故上訴人無法退還保證金，且保證金尚不足抵償瑕疵及賠償損害。上訴人未依合建契約書履行其義務，被上訴人有扣留保證金之權利。再上訴人於原法院未提出同時履行抗辯，依民事訴訟法不應於本院提出此一新主張，本件大樓係以合建土地所有人名義申請建造，但保存登記卻全部登記於上訴人所有，對合建土地所有人完全沒有保障等語。而被上訴人壬○○、戊○○及癸○○除與上述被上訴人所辯相同外，另以該保證金部分於臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一六二○號事件有相關資料可資參考等語，資為抗辯。
三、經查上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日訂立合建契約書，由徐振耀提供其所有之合建土地，上訴人則負責提供建築基金興建大樓，再由徐振耀分得大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，上訴人分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，上訴人並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元與徐振耀。依合建契約書第六條第四款約定，本件大樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還上訴人上述保證金之半數等情，有提出合建契約書（見原審卷第十三至二一頁）及桃園縣政府工務局建造執照（見原審卷第三三至三四頁）在卷可憑。又徐振耀已受領上開保證金及其死亡後，遺產由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○等繼承，另徐振耀之五子徐宏圖死亡後，由被上訴人壬○○、戊○○及癸○○繼承之事實，亦有戶籍謄本等件（見原審卷第二七至三二頁）可按，復為兩造所不爭執（見本院卷第六八至六九頁及第一三五頁之爭點整理狀），自堪信此部分之事實為真正。
四、本件經本院於九十二年十月八日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第八八頁之準備程序筆錄）
（一）大樓頂板是否完工？
（二）上訴人是否可行使同時履行抗辯權？
（三）工程有無遲延？有無瑕疵？爰分述之如下：
（一）大樓頂板是否完工？
１、本件合建契約第六條第三、四款訂有：「乙方（即上訴人）應就本合約提供甲方工程保證金一千萬元及保證支票乙張面額一千萬元……」、「乙方保證如期開工，甲方同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證金面額一千萬元（現金半數、保證票半數）退還乙方」（見原審卷第十六頁正、反面）。是上訴人得否取回系爭保證金在於本件大樓十樓頂板是否業已完成而定。
２、上訴人主張本件大樓頂板業已完成，並提出桃園縣政府工務局九十二年五月二十八日九二桃縣工建字第０９２Ｅ００２９３５號函為憑（見本院卷第十九至二二頁），而被上訴人則辯以：本件大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，然實際上很多瑕疵，又兩造約定於頂樓加蓋一戶約三○坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間之加建部分，上訴人並未建造等語。經查本件大樓十樓頂板之結構體於八十五年十二月十日經勘驗後符合相關規定乙節，已有桃園縣政府工務局上揭函文所附建造執照之勘驗記錄表可憑，茲兩造就本項爭點爭執之點在於：上述合建契約第六條第四款所約定之「十樓頂板完成」意義，是否包括該合建契約第二條頂樓加建部分之完成；觀諸本件合建契約書第二條規範者乃係「分配原則」，該條第一項後段之約定內容為：「頂樓加建部分以交屋時建築法規許可範圍內加蓋一戶約三十坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間」，可知，該頂樓加建部分，係指於「交屋時」建築法規許可範圍內加蓋而言，再有關保證金之退還，除於合建契約第六條第四項有約定外，另兩造於該條第五款復有交屋之日退還九百萬元，及於保固期滿無息退還剩餘一百萬元之約定（見原審卷第十六頁背面），足見，合建契約書第六條第四項所約定「十樓頂板完成」後退還保證金半數，所指之「十樓頂板完成」之意義與「交屋」之意義尚有差別，為不同之規範文義，是合建契約書第六條第四款所約定「十樓頂板完成」與該契約第二條第一項後段所規範之頂樓加建部分是否建造完成應係無關，故被上訴人上開所辯應不足採。
（二）上訴人是否可行使同時履行抗辯權？
１、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第四百四十七條第一項定有明文。
２、本件上訴人主張依民法第二百六十四條第一項但書規定被上訴人有先為給付之義務，被上訴人未為先為給付，上訴人爰依同時履行抗辯之規定，主張上訴人對本件大樓不負遲延之責等語，而被上訴人則以上訴人於原法院未提出同時履行抗辯，不得於本院提出此一新主張等語置辯。查上訴人於原審審理時，固僅依民法第二百六十五條規定提出不安之抗辯，而未提出同法第二百六十四條之同時履行抗辯（見原審卷第一八一頁），惟有關上訴人上開同時履行抗辯之行使，攸關本件大樓之遲延完工是否可歸責於上訴人，是否應由上訴人負遲延之責，上訴人於原審曾就其不應負遲延給付之責加以主張在卷（見原審卷第一八○頁），且就該部分同時履行抗辯之主張，上訴人於臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第九五號乙案，亦係以同時履行抗辯主張被上訴人有先為給付之義務，此有該案判決書在卷可憑（見本院卷第一七四至一八七頁），是如不許上訴人於本院提出該同時履行抗辯權顯有失公平，本院爰依上述民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之規定，予以准許。
（三）工程有無遲延？有無瑕疵？
１、本件上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日訂立合建契約書，依該契約第四條約定：「乙方（上訴人）應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照計圖為準）……」等語（見原審卷第一五頁），本件依桃園縣政府工務局核發之（八二）桃縣工建執照字第一九○號建照執照所示，上開建照之核發日期係八十二年四月二十三日，此有該建照影本一紙附於本院卷可憑（見本院卷第二○頁），是依上開之約定，如無任何遲延因素，推算本件大樓之完工日期應係在八十五年三月十八日（即自八十二年四月二十三日起加二個月之開工期限及一千個日曆天），而本件大樓遲至八十七年十一月二十五日始取得使用執照，有該執照影本一紙在卷可憑（見本院卷第二七頁），是本件大樓確有遲延完工應係事實，然該遲延之責，究應歸責於何人，應由何人負遲延之責？茲分別論述如下：
⑴按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為
對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」。⑵依本件合建契約第九條約定：「房屋起造人名義依雙方之分配由甲、乙雙方自
行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」；又依上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於八十一年九月十七日簽立之協議書第六條約定：「此階段（即建照申請後核發前，甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（上訴人）應按照第一至第三條履行」等語。（見原審卷第一八、二二九頁），惟被上訴人迄未依上揭第六條之約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人之事實，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張其未能依協議書第一、二條約定履行，係因可歸責於被上訴人未先為給付所致等語，即非無由。
⑶本件合建契約第十一條第二項中段記載：「土地過戶乙方（上訴人）之時間，
約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方」等語（見原審卷第一八頁背面），由此觀之，於「第五層樓結構體完成時」之時點，徐振耀即應辦理上訴人應受分配建物相對應之基地應有部分移轉登記，始由上訴人再將該基地應有部分提供設定與徐振耀。再徐振耀應先為移轉基地應有部分予上訴人，爾後才有所謂上訴人如無法順利施工或違約時，應無條件歸還基地應有部分之問題；觀諸該項時點係先於第四條之建築期限與使用執照、第七條之逾期完工處理、第二條及第十條之分配與交屋等時點，而被上訴人未依上揭約定於第五樓結構體完成時辦理過戶與上訴人，又上訴人主張其已完成本件大樓之興建，已如前述，被上訴人亦不爭執，因此，被上訴人之被繼承人徐振耀依民法第二百六十四條第一項但書規定，即有先為給付基地應有部分移轉登記之義務，已屬明確。
⑷被上訴人之被繼承人徐振耀既有先為給付之義務，而上訴人於完成第五樓結構
體後，曾先後於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催被上訴人履行契約（見原審卷第一八四至一八九頁、第一九六至一九九頁），被上訴人仍未履行，依民法第二百三十條及合建契約第七條但書第一款約定，即係因可歸責於甲方即徐振耀之事由致影響營造工程，故其經過時日不作逾期日計算，上訴人即無遲延完工之問題。
⑸至被上訴人雖另辯以：上訴人未依約將本件大樓其應分得建物產權移轉登記與
被上訴人，竟將之出租牟利，受有每月平均四十四萬二千元之利益，應賠償被上訴人之損害等語。惟徐振耀及其繼承人即被上訴人既有先為移轉基地應有部分與上訴人之義務，其未為履行前，上訴人本得拒絕移轉建物產權與被上訴人，而本件大樓產權業由建築完成之上訴人原始取得，並辦畢保存登記，有建物登記謄本可佐（見原審卷一四五至一五六頁），該建物既屬上訴人所有，則上訴人自得為管理、收益之行為，是被上訴人之所辯，尚不可採。
２、本件工程有無瑕疵？被上訴人復主張本件大樓尚有諸多瑕疵，上訴人應負損害賠償之責等語，並提出知會單為憑（見原審卷第七二至八○頁），惟為上訴人所否認，辯以被上訴人主張之瑕疵，早已修繕完畢等語，經查：
⑴本件大樓工程業已完工，並於八十七年十一月二十五取得使用執照後，已登記
為上訴人所有等情，均已如前述，而依被上訴人提出之上開知會單，所載之日期為八十四年十月十一日，則被上訴人執此取得使用執照前之知會單，主張本件大樓尚有諸多瑕疵，是否可信，已有疑義。
⑵又依本件合建契約第六條第五款：「交屋之日甲方（徐振耀）退還保證金九百
萬元（現金四百萬元、保證票五百萬元），剩餘一百萬元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還乙方（上訴人）」等語，再對照本件合建契約第六條第
三、四款所訂：「乙方（即上訴人）應就本合約提供甲方工程保證金一千萬元及保證支票乙張面額一千萬元……」、「乙方保證如期開工，甲方同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證金面額一千萬元（現金半數、保證票半數）退還乙方」（見原審卷第十六頁正、反面），可知，上述保證金之退還，於符合各該退還之要件後，應分別於上述時點，退還與上訴人。是本件大樓縱仍有瑕疵，然此亦為交屋後瑕疵擔保之問題，屬於上述約定第五款之範疇，茲上訴人請求退還者乃係前開約定第四款之保證金，與該保固期間之保證金無涉，被上訴人上述之抗辯，亦顯有誤會。
五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯則無可取。從而，上訴人本於合建契約書第六條第四款及繼承之法律關係請求被上訴人連帶返還前開之五百萬元保證金，及自本件大樓頂板完成之日（八十五年十二月十日）十五日內應返還上開保證金之翌日即八十五年十二月二十六日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人及被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月十九日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。