裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第6355號民事判決
裁判日期：民國92年05月26日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第六三五五號
原告明仁建設股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 沈明達 律師被告丁○○
丙○○住台北市○○街○○巷○○號三樓壬○○戊○○庚○○辛○○訴訟代理人 呂傳勝 律師
呂丹琪 律師被告癸○○住台北市○○○路○段○○○號十一樓之七
己○○兼右一人法定代理人及右二人訴訟代理人子○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元及自民國八十五年十二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供現金或台北銀行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告前與被告等之被繼承人 徐振耀 於八十年九月十三日訂立合建契約（下稱系
爭合建契約），由徐振耀提供其所有坐落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四地號）土地，原告則負責提供建築基金興建地上十層、地下二層之大樓，再由徐振耀分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，原告並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元，依系爭合建契約第六條第四項約定，合建之大樓（下稱系爭大樓）頂板完成後十五日內，徐振耀應返還原告上開保證金五百萬元，今系爭大樓頂板已於八十五年十二月十日完成，依前開約定徐振耀即應於八十五年十二月二十五日返還原告上開保證金，而徐振耀死亡後由被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○繼承系爭合約之權利義務，又徐振耀之伍子乙○○亦死亡，由其等繼承人即被告子○○、己○○、癸○○繼承，爰依系爭合建契約及繼承之法律關係請求被告連帶返還五百萬元保證金等語。
㈡對被告抗辯後之陳述：
⒈原告不負遲延給付之責任：
原告於系爭大樓結構體完成時，丁○○等七人不依系爭合建契約履行，始發現被告丁○○等七人早已居心違約。系爭土地於系爭合建契約訂立後，輾轉移轉登記與訴外人 黃秋雄 名義，有難為對待給付之虞，遂依民法第二百六十五條規定提出不安抗辯。再催告表示系爭大樓之工程因可歸責於上訴人丁○○等七人之事由，暫時無法進行，則依民法第二百三十條之規定，及系爭合建契約第七條第一款約定，原告不負遲延給付之責任，被告等主張逾期完工之損害賠償，並無理由。
⒉被告等違約不辦理土地所有權移轉登記，致使原告損失三億一千八百七十萬
四千三百八十二元。退一步言，倘原告應負遲延給付之損害賠償責任，原告以上開損失主張抵銷。
⒊原告並無違約：
系爭建造執造係被告等之被繼承人徐振耀與原告共同委任徐振耀指定之建築師申請，徐振耀提出委任書及土地使用權同意書予建築師，以原告為起造人，俟被告等為對待給付，將土地辦理所有權移轉登記給原告，始由原造將房屋移轉予被告等，原告並無違約。原告通知被告等將原告應分得之土地辦理所有權移轉登記予原告，交換被告等應分得之房屋，被告等均不履行，何能請求租金之損害，退一步言之，以原告上開損害抵銷，亦不存在。
⒋被告主張之瑕疵並不存在，被告等既不依約接受交屋，亦不發生瑕疵與否之問題，何能以此理由拒絕返還保證金。
⑴查被告等之被繼承人徐振耀為逃避遺產稅，將本件提供合建之土地「盤轉
」 黃興漩 、再「盤轉」黃秋雄，另立協議書以訴外人黃秋雄名義與原告另訂虛偽之「合作出售房地合約書」，由原告另付黃秋雄保證金新台幣貳仟萬元。但約定雙方仍依「合建分屋契約」有效履行，另立切結書承諾依「合作出售房地合約書」付黃秋雄之保證金新台幣貳仟萬元已歸還。被告等張冠李戴，提出黃秋雄依「合作出售房地合約書」歸還另筆保證金之切結書影本，抗辯本件「合建分屋契約」之保證金已返還，殊無理由。⑵被告等另主張以原告遲延交付房屋所受之損害抵銷本件保證金，原告則主
張如被告等之主張為有理由，以被告等遲延交付土地致使原告所受之損害抵銷。
乙、被告方面：
一、被告子○○、己○○、癸○○方面：㈠聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如為不利於被告之判決，請准提供擔保免予假執行。
㈡陳述：
⒈系爭合建契約及擔保金，被告不知，所有法律行為皆係同案被告壬○○所為
，又系爭擔保金，其中被承受訴訟人乙○○分得部分，乃寄存於同案被告辛○○處，與被告等無涉。
⒉原告自始即知土地移轉情事，且原告主張不安抗辯無理由，是原告遲至民國
八十七年四月八日始竣工，應負給付遲延之責。再者原告將系爭不動產土地部分出租於他人，以獲取租金之不當得利，顯非如其而言有任何損害。⒊系爭保證金已由訴外人黃秋雄歸還，原告請求並無理由。
二、被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利於被告之判決，請准提供擔保免予假執行。
二、陳述：
㈠原告與已故徐振耀所訂合作建築房屋契約第三條第二款約定「倘有施工材料
或設備與本約規定之品質規格不符時甲方可責任乙方（原告）改正之，而乙方應即時改正之，否則因而所造成之損失概由乙方負責（或照市價三倍現金補償甲方）」，第四條約定「乙方（原告）應於簽約後三個月內完成規劃設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照，乙方應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起壹仟個日曆天內完成本大樓全部工程，乙方應於取得使用執照七天內申請裝接水電瓦斯並通知交屋」。
㈡依合建契約第七條第一款約定「乙方（原告）逾期完成本約大樓工程時每逾
一日乙方應賠償甲方「按甲方分得房屋工程造價千分之一計算，逾卅日以上則按工程造價千分之二計算」，應由原告負逾期未完工之損害賠償責任。本件合建大樓，訂約迄今歷時十年，迄未完工，亦未交屋，且施工用料有嚴重瑕疵，雖經被告一再去函知會改正，原告均置不理，依合建契約第八條第一款「乙方（原告）在建築期間內未按通常所依之營造工程進度施工，因乙方無能力完成本約大樓之工程或其它歸責於乙方之原因停工持續達三十天者，經甲方通知後乙方仍未於十五日內恢復正常開工時，則以違約論，甲方有權沒收保證金，終止本契約並沒收基地上未完成之建物」約定。原告何能請求被告返還保證金？㈣原告於民國八十年九月十三日與已故徐振耀訂立合建契約，契約第四條約定
，原告應於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程並應於取得使用執照七天內申請裝接水電、瓦斯並通知交屋，如有逾期，依合建契約第七條約定每逾一日原告應賠償被告按被告分得房屋工程造價千分之一計算，逾三十日以上則按工程造價千分之二計算之損害。被告分得房屋之造價經台灣省建築師公會鑑定為五千零六十四萬元，依此計算，合計應賠償被告二億八千七百九十三萬九千零四十元。保證金折抵損害賠償仍有不足，原告何能請求返還。
添㈤合建契約第三條約定「本大樓共計地上十層、地下二層，甲方（地主徐振耀
）分得壹樓至參樓及玖樓至拾樓，乙方（原告）分得四樓至八樓，地下層部分甲方（地主徐振耀）第壹層全部及雙方各分得第二層之半數」，第九條約定「房屋起造人名義依甲、乙雙方之分配由甲、乙雙方自行指定起造人名義」，第八條第三款約定「乙方（原告）如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保證金並終止本契約」，原告不僅未將被告分得之房屋以被告或被告所指定之人為起造人名義，且將被告分得之壹至參樓及玖樓拾樓與地下壹層二層全部保存登記與原告名義，更將被告分得之壹樓、貳樓及地下壹樓出租案外人 黃義煌 。原告將分歸被告之壹樓貳樓及地下壹樓出租黃義煌，平均每月租金四十四萬二千元，依此計算原告應賠償被告四千一百十萬六千元，原告何能請求返還保證金。
㈥原告施工用料有嚴重瑕疵，依合建契約第八條第三項約定，被告得沒收保證金，原告何能請求返還。
理由
一、本件原告起訴主張原告前與被告等之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日訂立系爭合建契約，由徐振耀提供其所有坐落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四地號）土地，原告則負責提供建築基金興建地上十層、地下二層之系爭大樓，再由徐振耀分得系爭大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。原告並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元。依系爭合建契約第六條第四項約定，系爭大樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還原告上開保證金五百萬元，今系爭大樓頂板已於八十五年十二月十日完成，依前開約定徐振耀即應於八十五年十二月二十五日返還原告上開保證金，而徐振耀死亡後由被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○繼承系爭合約之權利義務，又徐振耀之伍子乙○○亦死亡，由其等繼承人即被告子○○、己○○、癸○○繼承，爰依系爭合建契約及繼承之法律關係請求被告連帶返還五百萬元保證金等語。
二、被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○則以；①系爭合建大樓，訂約迄今歷時十年，迄未完工，亦未交屋，且施工用料有嚴重瑕疵，雖經被告一再去函知會改正，原告均置不理，依合建契約第八條第一款「乙方（原告）在建築期間內未按通常所依之營造工程進度施工，因乙方無能力完成本約大樓之工程或其它歸責於乙方之原因停工持續達三十天者，經甲方通知後乙方仍未於十五日內恢復正常開工時，則以違約論，甲方有權沒收保證金，終止本契約並沒收基地上未完成之建物」之約定，原告自不能請求被告返還保證金。②又依契約第四條約定，原告應於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程並應於取得使用執照七天內申請裝接水電、瓦斯並通知交屋，如有逾期，依合建契約第七條約定每逾一日原告應賠償被告按被告分得房屋工程造價千分之一計算，逾三十日以上則按工程造價千分之二計算之損害。被告分得房屋之造價經台灣省建築師公會鑑定為五千零六十四萬元，依此計算，合計應賠償被告二億八千七百九十三萬九千零四十元。該保證金折抵遲延損害仍有不足，原告何能請求返還。③原告不僅未依系爭合建契約第三條將被告分得之房屋以被告或被告所指定之人為起造人名義，且將被告分得之壹至參樓及玖樓拾樓與地下壹層二層全部保存登記與原告名義，更將被告分得之壹樓、貳樓及地下壹樓出租案外人黃義煌。原告將分歸被告之壹樓貳樓及地下壹樓出租黃義煌，平均每月租金四十四萬二千元，依此計算原告應賠償被告四千一百十萬六千元，原告自不能請求返還保證金。④原告施工用料有嚴重瑕疵，依合建契約第八條第三項約定，被告得沒收保證金，原告自不能請求返還等語置辯。被告子○○、己○○、癸○○除與前揭被告之答辯相同者外，另以：①系爭合建契約及擔保金，所有法律行為皆係同案被告壬○○所為，又系爭擔保金，其中被承受訴訟人乙○○分得部分，乃寄存於同案被告辛○○處，與被告子○○、己○○、癸○○無涉。②系爭保證金已由訴外人黃秋雄歸還，原告請求並無理由等語置辯。
三、查原告主張原告與被告等之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日訂立系爭合建契約，由徐振耀提供其所有坐落桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為一四五之二二及一四六之二四地號）土地，原告則負責提供建築基金興建地上十層、地下二層之系爭大樓，再由徐振耀分得系爭大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。原告並提供工程保證金一千萬元及保證支票一千萬元。依系爭合建契約第六條第四項約定，系爭大樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還原告上開保證金五百萬元，又徐振耀死亡後，由被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○繼承系爭合約之權利義務，另徐振耀之伍子乙○○亦死亡，由其等繼承人即被告子○○、己○○、癸○○繼承之事實，業據提出系爭合建契約之契約書影本以及桃園縣政府工務局建造執照和 陳振耀 除戶之戶籍謄本等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張系爭大樓十樓頂板已於八十五年十二月十日完成，依系爭契約第六條第四項約定，徐振耀即應於八十五年十二月二十五日返還原告上開保證金，又該等權利義務均已由被告等繼承，是被告就該返還保證金之義務自應負連帶清償之責；惟被告等則否認十樓頂板業已完工之事實，並以原告完工及交屋之給付顯有遲延，依約原告尚應賠付被告等高達二億八千七百九十三萬九千零四十元，且原告之施工亦有多處瑕疵未予補正等語，是兩造間之爭點厥為：①系爭大樓原告有無於約定期限內開工？②系爭大樓十樓頂板已否完工？③被告得否向原告主張契約第七條之遲延賠償。④被告得否以保證金之返還與原告履行交屋、移轉登記之義務行使同時履行抗辯？⑤被告得否以工程瑕疵為由，主張合建契約第八條第一款沒收保證金？⑥被告得否主張原告未將被告分得之房屋以被告或被告所指定之人為起造人名義而主張依契約第八條第三款沒收保證金？⑦原告請求之系爭保證金債務，是否業經第三人黃秋雄清償？⑧原告得否以被告違反辦理土地所有權移轉登記之義務所受之損害，與被告得向原告請求之遲延賠償主張抵銷？
五、查被告雖抗辯稱系爭保證金業已由訴外人黃秋雄清償云云。然查，原告固不否認有收受訴外人黃秋雄歸還之「保證金」，然而原告否認該筆「保證金」係屬系爭合建契約之餘證金，稱該等保證金係被告等人之被繼承人徐振耀為逃避遺產稅，將本件提供合建之土地「盤轉」黃興漩、再「盤轉」黃秋雄，另立協議書以訴外人黃秋雄名義與原告另訂虛偽之「合作出售房地合約書」，由原告另付黃秋雄保證金新台幣貳仟萬元。但約定雙方（即原告與徐振耀）仍依「合建分屋契約」有效履行，另立切結書承諾依「合作出售房地合約書」付黃秋雄之保證金新台幣貳仟萬元已歸還等語，業據提出另紙原告與黃秋雄之「合作出售房地合約」等件為證，應堪信其所稱之事實為真實，被告復無法舉證證明黃秋雄所歸還之「保證金」確屬系爭合建契約之「保證金」，其所為之該保證金業經第三人黃秋雄之清償抗辯云云，並不可採。
六、按依系爭合建契約第七條第一款約定「乙方（原告）逾期完成本約大樓工程時每逾一日乙方應賠償甲方「按甲方分得房屋工程造價千分之一計算，逾卅日以上則按工程造價千分之二計算」，是原告如未能證明其已如期完工之事實，自應由原告負逾期未完工之損害賠償責任。查系爭合建大樓，被告否認原告有如期完工之事實，原告復無法舉證證明其確已如期完工，且原告對於原告如不存在不安抗辯之情事時，被告所提應分得房屋之造價經台灣省建築師公會鑑定為五千零六十四萬元，依此計算，合計應賠償被告二億八千七百九十三萬九千零四十元等情亦不否認，是原告縱得請求保證金，亦已因扣除本件被告主張之遲延損害而無任何剩餘款項，雖原告抗辯稱：被告之被繼承人於系爭合建契約訂立後，將系爭土地輾轉移轉登記與訴外人黃秋雄名義，有難為對待給付之虞，原告依民法第二百六十五條規定提出不安抗辯。再催告表示系爭大樓之工程因可歸責於上訴人丁○○等七人之事由，暫時無法進行，則依民法第二百三十條之規定，及系爭合建契約第七條第一款約定，原告不負遲延給付之責任云云。然查，民法第二百六十五條規定，當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，亦即所謂不安抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。查原告主張其得以行使不安抗辯云云，雖提出該被告等被繼承人將系爭土地輾轉移轉登記予訴外人黃秋雄之事實，然而參諸原告亦自行提出被告之被繼承人以訴外人黃秋雄名義另與原告締約之事實、以及原告並無證明被告等之總財產相對於系爭土地是否顯形減少等情，其提出不安抗辯等情，既尚未能明確證明已符合不安抗辯之要件，其主張不安抗辯，並進而主張不負遲延責任云云，顯不可採。是原告交付之保證金，扣除被告主張之約定遲延損害，即顯無任何剩餘，原告請求返還即無理由。
七、原告雖另稱：若被告之抗辯遲延損害有理由，則原告因被告之被繼承人將土地所有權移轉登記予訴外人黃秋雄之行為，亦受有極大之損害，原告亦爰主張抵銷云云，然查，原告主張之金額列表為被告否認為真正，且原告雖提出聲請鑑定，但迄至本院整理爭點完畢至言語辯論終結前均未提出待鑑定之相關項目，其舉證責任顯有未盡，故而原告既尚無法證明其足以與被告抵銷之損害金額之多寡以及該等損害與被告之被繼承人違約之事實有何關連，其主張抵銷云云，洵無依據，是原告此部分主張並不可採。
八、綜前所述，本件原告起訴請求返還保證金為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。又本件之事證已臻明確，兩造之其餘爭點及攻擊防禦方法對本件判決無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十六日
民事第二庭法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年五月二十六日
法院書記官劉碧輝