裁判字號：最高法院87年台上字第3293號刑事判決
裁判日期：民國87年09月30日
裁判案由：殺人未遂案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三二九三號
上訴人甲○○男
（另案在台灣台中監獄執行）右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四○一七號、偵緝字第八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十九年間犯恐嚇及殺人未遂罪，經法院分別判處有期徒刑十月及八年減為有期徒刑四年，應執行有期徒刑四年四月，於八十二年十月間假釋，刑期至八十四年九月十七日屆滿，以已執行論。仍不知悔改，因其老大 顏清金 （另案處理）與同村之 吳國華 有債務糾紛，遲未解決而生怨懟，為圖洩憤竟於八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，指示上訴人與 黃清火 （另案處理）前去吳國華之住宅開槍，上訴人另行起意隨即前往其住宅旁，拿取由黃清火所包裹而藏放於該處之制式手槍二把，與黃清火將子彈填滿彈匣後，各攜帶一把制式手槍，同往台中縣○○鎮○○路古月巷廿三號吳國華居住之三合院開槍，上訴人及黃清火均明知吳國華全家七人均在宅內就寢，竟共同基於殺人之不確定故意，各舉槍朝住宅之正廳及睡覺之廂房濫射十數發子彈後離去，並向顏清金覆命，詎顏清金積憤未消，向上訴人取回空槍一把，重新填滿子彈，約十分鐘後，獨自騎機車前往吳國華住宅，上訴人與黃清火亦隨後趕至，黃清火並與顏清金進入三合院，由顏清金再持手槍朝三合院濫射，直至彈盡方罷手，而與上訴人，黃清火離去。三人前後對三合院濫射，其間有數發子彈穿破窗戶射入臥室牆壁，彈痕累累，吳國華一家人因閃避得宜，始均倖免於難等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依數罪併罰論處上訴人甲○○共同殺人未遂及未經許可無故持有手槍累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另行起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，固應以數罪併罰論處，若因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，則兩罪間即有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。又槍砲彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法之處罰較該條例為重時，仍應適用較重之刑法規定處罰，修正前同條例第十三條之一定有明文。原判決事實欄記載上訴人與黃清火受顏清金之指示前往吳國華之住宅開槍，上訴人另行起意隨即前往自己所住之台中縣○○鎮○○路二一之五號宅旁，拿取由黃清火所包裹而藏放於該處具有殺傷力之制式手槍二把，填滿子彈，前往吳國華之住處開槍，然上訴人究於若干時日之前，已經先與黃清火共同持有上開槍、彈？抑或意圖殺害吳國華等人始為持有？如係意圖供犯罪之用而持有槍、彈，有關持有子彈部分，有無依修正前該條例適用較重處罰之刑法第一百八十七條之問題，均有疑義，此部分事實未明，本院自無從為法律上之判斷。㈡原判決理由認上訴人持以行兇之該二把手槍及子彈，原係黃清火所持有，且經黃清火包裹後藏匿於上訴人住宅旁之草堆中，係八十五年七月十二日凌晨顏清金臨時指示其二人前往吳國華住宅開槍，於案發前始由上訴人前去取來作為兇器之用等情（見原判決理由二、第一行至第四行）。倘屬無誤，則上開制式手槍及子彈，似原為黃清火所無故持有，上訴人於受顏清金指示前往吳國華住宅開槍後，始意圖供殺人之用前往取得而持有。乃原判決復又認該槍彈在上訴人犯案前早經持有，而非為犯本案之殺人罪始為持有（見原判決理由二、第五行），其理由已有矛盾。又關於第二次開槍部分，原判決認定顏清金積憤未消，獨自騎機車前往吳國華住宅，上訴人與黃清火亦隨後趕至，黃清火並與顏清金進入三合院，由顏清金再持手槍朝三合院濫射（見原判決第二頁第十三至十五行），即認上訴人並未進入三合院，亦未開槍。惟理由內卻說明上訴人於顏清金第二次槍擊時亦「在場參與」（見原判決第四頁第八、九行），亦屬理由矛盾。㈢共同正犯之成立，以有犯意聯絡及行為分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內說明其憑以認定之證據。原判決就上訴人與黃清火及顏清金間無故持有槍、彈之行為，究竟有如何之犯意聯絡與行為分擔？於事實欄並未明白認定，理由內亦未說明憑以認定之證據，即率認上訴人早經持有槍彈，且與黃清火及顏清金間就無故持有槍彈部分，同為共同正犯，與殺人未遂之行為，犯意各別，應分論併罰，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月六日
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