裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴緝字第34號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴緝字第34號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告癸○○
（另案在屏東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一三七三九、一四五一七號），本院判決如下：
主文癸○○共同殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 陸月。扣案如附表所列之手槍計貳枝均沒收。
事實
一、癸○○、庚○○、壬○○、己○○（後三人與下述之 黃詠盛 及子○○均業經最高法院判決確定）及 郭士正 （經不起訴處分確定）等人係朋友關係。緣於民國九十三年間，己○○之兄長 施建平 在臺南縣 永康市 由 任重遠 負責圍事之「天堂ＰＵＢ」內，與任重遠之朋友鬥毆；又於九十四年九月十八日（即中秋節前夕），郭士正在臺南市○區○○○路一段二一六號之「黃金拍檔ＫＴＶ」與任重遠綽號「冠霖」之朋友發生爭執；任重遠即與郭士正相約翌日凌晨在上開黃金拍檔ＫＴＶ內談判。郭士正邀集庚○○、壬○○、己○○及癸○○等人前往助陣，雙方再度發生衝突，己○○且持有無殺傷力不明之槍枝敲擊任重遠頭部，任重遠憤而離去後，即率眾前往壬○○位在臺南市○區○○街○○巷○號住處，欲先對壬○○施以報復，適因壬○○尚未返家，任重遠遂揚言欲置壬○○等人於死地。其後壬○○因其父親 陳榮宗 告知而得悉任重遠前來一事及任重遠之車牌號碼為0000－00號，乃將此事轉告庚○○，庚○○與壬○○、己○○、癸○○等人因上開與任重遠間之嫌隙，及聽聞其上開揚言，為免遭任重遠報復，竟基於殺人之犯意聯絡，共謀殺害任重遠，且由庚○○策劃並提供其所持有如附表所列制式槍枝二枝、子彈十五發及聯絡通報用之無線電對講機，由己○○及壬○○負責槍殺任重遠，由癸○○在現場通報任重遠之動向，並相互約定槍擊後前往臺南縣仁德鄉之「黃猛龍警犬訓練場」會合，將槍枝及無線電對講機交還庚○○。謀議完畢後，庚○○即於九十四年九月二十日晚間，委請不知情之郭士正、 陳柏成 及丁○○（二人均業經不起訴處分確定）等人外出尋找任重遠上開車輛下落，以便確知任重遠行蹤進行狙擊，庚○○並於同日晚間至翌日凌晨，在不詳地點，將上開槍彈及無線電對講機二支均交予己○○及壬○○；而壬○○則於九十四年九月二十日晚間十一時五十三分許，撥打電話邀約黃詠盛於九十四年九月二十一日凌晨一時前到達臺南市○區○道路○○號由陳柏成為名義上之負責人、實際上卻由庚○○經營之「猛豹健康有限公司」（下稱猛豹公司）後，告以其與庚○○等人之上開計畫，而邀約黃詠盛駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載其與己○○，共同前往槍擊任重遠，經黃詠盛允諾配合而基於犯意聯絡參與前揭槍殺任重遠之計畫。己○○、壬○○、黃詠盛及癸○○等人於當日凌晨，即均在臺南市東區及臺南縣仁德鄉附近活動，並等候庚○○等之消息。同日凌晨四時三十五分許，因甫自臺南市○○區○○路二段六七一號之「都江堰ＫＴＶ」飲酒後離開之子○○發現與庚○○素有怨隙之任重遠亦在「都江堰ＫＴＶ」飲酒，遂以電話聯絡庚○○，庚○○隨即趕往臺南市○區○○街附近與之見面，因而得悉 任重遠適 在「都江堰ＫＴＶ」中飲酒之情報，庚○○即邀子○○加入上開槍殺任重遠計畫，搭載癸○○並與癸○○共同以無線電對講機通報任重遠車輛動向，使己○○及壬○○得以遂行狙殺任重遠之計畫，經子○○應允後，庚○○隨即趕赴「都江堰ＫＴＶ」外確認任重遠之七九○○－ＬＷ號自用小客車停放位置，再以不詳聯絡方式告知尚在臺南市東區附近之己○○、壬○○、黃詠盛及癸○○等人此項訊息。由黃詠盛駕駛其七二二二－ＪＥ號自用小客車搭載壬○○及己○○前往「都江堰ＫＴＶ」附近即臺南市○○區○○路二段及健康二街街口統一便利商店旁暫停（壬○○坐在副駕駛座，己○○坐在右後座），癸○○則自行前往「都江堰ＫＴＶ」附近，依計畫坐上已暫停在「都江堰ＫＴＶ」對面即臺南市○○路○段由東往西方向之路旁停車位等候由子○○駕駛車號0000－00號自用小客車，此刻己○○再持無線電一支至子○○所駕駛車輛旁邊交與癸○○。己○○、壬○○、黃詠盛、癸○○及子○○即共同在上開地點埋伏監視任重遠車輛動態。嗣清晨六時許，與任重遠同在「都江堰ＫＴＶ」內飲酒之辛○○不勝酒力，任重遠遂委請同在上開地點飲酒之友人 黃世華 及甲○○駕駛其停放在「都江堰ＫＴＶ」門口之七九○○－ＬＷ號自用小客車護送辛○○返家，當黃世華、甲○○及辛○○坐上任重遠上開車輛（黃世華駕駛，辛○○坐在副駕駛座，甲○○坐右後座）而移動時，癸○○及子○○竟誤認係任重遠即將離去，癸○○即以無線電通報己○○該車行進方向，己○○及壬○○遂指示黃詠盛將車輛駛出尾隨在任重遠車輛之後，而子○○亦即驅車跟隨任重遠及黃詠盛之車輛，均沿永華路二段由西往東方向行駛至中華西路而左轉中華西路時，壬○○及己○○見任重遠之車輛速度因轉彎趨緩而機不可失，即指揮黃詠盛逼近任重遠之車輛左後方，二車行駛至該路段三○號「保安臨時市場」前時，己○○與壬○○隨即將車窗按下，分持前開比利時製制式手槍（含子彈八顆）及美製制式手槍（含子彈七顆）朝任重遠之車輛左邊車廂射擊至渠等所使用之槍枝內裝填之子彈均射罄為止，幾全部命中任重遠車輛，並因而擊中車內辛○○及甲○○，造成辛○○左前胸穿刺傷、左手中指掌骨指骨關節開放性骨折及左手橈神經部分斷裂、甲○○左側近端脛骨開放性骨折等傷害（另渠等開槍射擊之際，尚擊中路人乙○○所涉過失傷害部分未據告訴，茲不贅述），二人均經送醫急救始倖免於難。壬○○及己○○於槍擊完畢後隨即由黃詠盛迴車至中華西路由北往南方向車道離去，並前往與庚○○等約定會合之處。另癸○○及子○○見上開槍擊後，亦均依原訂計畫前往臺南縣仁德鄉之黃猛龍警犬訓練場，並連絡庚○○前來會合。壬○○、己○○與癸○○則將所持上開槍枝及無線電對講機均交還庚○○，其後庚○○將上開槍枝均藏置在臺南市○區○○○街○○號旁其所使用之車庫內。嗣經臺南市警察局第二分局根據上開槍擊事件之偵查以及監聽庚○○行動電話通訊內容，循線查悉上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠同案被告庚○○、壬○○、己○○、黃詠盛及子○○、證人
任重遠、郭士正、 郭天龍 、陳柏成、丁○○、黃世華、甲○○分別於警詢、偵查中為陳述，其性質雖均屬傳聞供述，惟被告癸○○及指定辯護人知上揭供述乃傳聞證據，仍於審理程序中表示對證據能力均不予爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，上開同案被告及證人於警詢及偵查中之供述已經擬制同意作為證據；本院復審酌上開同案被告及證人警詢及偵訊筆錄作成時，尚無不當取供情形，以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均有證據能力。至上開人等於本院審理程序中之陳述，係被告癸○○以外之人在其審判外向法官所為之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況所為，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自得為證據。
㈡扣案之比利時製及美製制式手槍各一枝（均含彈匣一個，槍
枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），係同案被告庚○○於偵查中帶同警方前往臺南市○區○○○街○○號旁之車庫內取出而查獲，有臺南市警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片七張（九十四年度偵字第一三七三九號偵查卷第一三○頁至第一三八頁）在卷可參，而被告癸○○及指定辯護人於審理程序中對該等證據之證據能力均表示不予爭執，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，自亦有證據能力。
㈢卷附郭綜合醫院及國立成功大學醫學院附設醫院出具之診斷
證明書各一份，雖屬被告癸○○以外之人於審判外之陳述，但此等病歷資料乃從事醫師業務之人於通常業務過程所需製作之紀錄文書，復無有何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，自屬可作為證據之文書。
㈣卷附內政部警政署刑事警察局九十四年十二月八日刑鑑字第
○九四○一七二一五八號槍彈鑑定書，雖屬被告癸○○以外之人於審判外之陳述，係公務員職務上製作之證明文書，復無有何故意登載不實之顯不可信情況，依照刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈤卷附同案被告庚○○所使用行動電話門號00000000
00號通訊監聽譯文，係根據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十四年八月二十九日以有組織犯罪條例第三條第一項犯罪嫌疑為由執行監聽所取得，有該署九十四年戊○朝讓監續字第○○○八六一號通訊監察書影本在卷可參，已足認定其通訊監察程式合法；且被告癸○○對通訊監聽譯文內容之正確性亦未予爭執，自應認該通訊監聽譯文具有證據能力。㈥卷附臺南市警察局第二分局對上開任重遠使用車輛之採證照
片十八張、被告癸○○所使用行動電話門號0000000000號、同案被告庚○○所使用行動電話門號0000000000號、同案被告壬○○之行動電話門號0000000000號、同案被告黃詠盛使用之行動電話門號0000000000號、同案被告己○○所使用之行動電話門號0000000000號、同案被告子○○所使用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單影本，被告癸○○及指定辯護人於準備及審理程序中對證據能力均表示不予爭執，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，自亦有證據能力。
二、實體事實之認定訊據被告癸○○於本院審理程序中供認案發當日伊負責拿無線電在「都江堰ＫＴＶ」外守候，半個多鐘頭後目標出現，伊就以無線電通知己○○，伊知道己○○及壬○○他們準備開槍，槍擊過後，伊等即前往臺南縣仁德鄉某狗仔場集合等語（本院卷第一二六至一二七頁）；且於準備程序中對於九十四年九月二十一日凌晨約六時許，其搭乘同案被告子○○所駕駛之七二七二─ＮＧ號自小客車，在臺南市○○區○○路「都江堰ＫＴＶ」門口對面馬路旁，觀察停放在「都江堰ＫＴＶ」門口由任重遠駕駛之車號0000－00號之自小客車之動態；同日上午六時許，其見車號0000－00自小客車發動，隨即以無線電通知同案被告己○○，同案被告子○○則於上開任重遠之車輛及由同案被告黃詠盛所駕駛搭載同案被告壬○○及己○○之車號000－00號自用小客車均駛入永華路往中華西路方向後，隨即驅車迴轉尾隨上開車輛，至中華西路路口時，同案被告黃詠盛驅車接近上開任重遠車輛，同案被告壬○○及己○○並將車窗搖下，對任重遠之車輛開槍射擊共十五發後駛離現場；其事後仍乘坐同案被告子○○所駕駛車輛前往臺南縣仁德鄉「黃猛龍警犬訓練場」與同案己○○、庚○○、壬○○、黃詠盛等人見面等客觀情形俱不爭執（本院卷第七十六頁），復據證人即同案被告壬○○、己○○、黃詠盛、子○○自警詢、偵訊至本院審理時均供認一致，核與證人黃世華、乙○○於警詢所述及證人甲○○於警詢及本院審理程序所述大致相符，自堪信實。而被告既明知同案被告壬○○、己○○等人欲針對任重遠平素所使用之車輛槍擊，復以無線電提供任重遠車輛動態予同案被告己○○，自係與同案被告壬○○、己○○等人基於在上開時地共同槍擊任重遠車輛之犯意聯絡而分擔上開行為甚明。參諸九十四年九月十九日凌晨二時三十五分許，被告癸○○與同案被告壬○○、己○○、庚○○等人前往臺南市○區○○○路一段之「黃金拍檔ＫＴＶ」中與任重遠談判，同案被告己○○且持有無殺傷力不詳之槍枝敲擊任重遠頭部後，任重遠即率眾前往同案被告壬○○家尋隙等情，為同案被告庚○○、己○○、壬○○等人所不爭執，同案被告庚○○亦一再於電話中提及此事，有其所使用行動電話門號0000000000號九十四年九月二十日晚間十時十二分、九月二十一日凌晨四時二十七分之通訊監聽譯文可參，可見一方面任重遠顯然亟思報復在黃金拍檔ＫＴＶ內與之對立之人，而非限於持槍擊打其頭部之同案被告己○○；另一方面，同案被告庚○○甚至在己○○等人槍擊事件發生後，仍於與不詳之人通聯時表示「我一定要找到他，他嗆聲說要把我打掉，還說要針對『輪仔（參前揭四時二十七分之通訊監聽譯文可知係指被告壬○○）』跟他的家人。」，亦有其上開行動電話門號九十四年九月二十一日晚間六時四十二分之通訊監聽譯文可考，其中所稱「他」，自指任重遠無疑。益見任重遠與同案被告庚○○、壬○○、己○○及癸○○等人確有糾紛，且雙方均亟思報復。被告癸○○所參與上開槍擊行動，自係針對任重遠且有致其於死地之決意甚明。至同案被告壬○○及己○○因誤以任重遠於上開時地乘坐在其車號0000－00號自用小客車內而開槍射擊，導致車內之辛○○、甲○○受有如事實欄一所述傷害，業據證人甲○○於本院審理時證述無訛，且有郭綜合醫院及國立成功大學醫學院附設醫院出具之診斷證明書各一份可佐。同案被告壬○○及己○○本欲槍殺任重遠，卻因誤認而槍傷辛○○及甲○○，係學理上所稱之「客體錯誤」，實務上向認不影響犯罪行為之故意。此外，復有同案被告庚○○、黃詠盛及子○○、證人任重遠、郭士正、郭天龍、陳柏成、丁○○、黃世華、甲○○分別曾於警詢、偵查中及本院審理時之證述、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月八日刑鑑字第○九四○一七二一五八號槍彈鑑定書、臺南市警察局第二分局對上開任重遠使用車輛之採證照片十八張、被告所使用行動電話門號0000000000號、同案被告庚○○所使用行動電話門號0000000000號、同案被告壬○○之行動電話門號0000000000號、同案被告黃詠盛使用之行動電話門號0000000000號、同案被告己○○所使用之行動電話門號0000000000號、同案被告子○○所使用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單影本及同案被告庚○○所使用上開行動電話門號通訊監聽譯文在卷可參。本件事證已明，被告癸○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告癸○○未經許可，持有制式手槍二支、子彈十五顆，係
犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪及同條第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。起訴書原認其持有手槍、子彈部分，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項及第十二條第三項罪嫌，然經公訴檢察官於準備及審理程序更正為同條例第七條第四項、第十二條第四項（本院卷第六七、一一九頁），本院自無庸變更起訴法條。又被告癸○○因參與同案被告己○○、壬○○開槍射擊任重遠所使用之車輛，已著手於殺人行為之實施，惟因「客體錯誤」，擊中車廂內之辛○○及甲○○，致甲○○受有左側近端脛骨開放性骨折之傷害，經開放性復位手術後，於同年月二十六日出院，辛○○則受有左前胸穿刺傷、左手中指掌骨指骨關節開放性骨折及左手橈神經部分斷裂等傷害，經手骨骨折復位、神經修補後，於同年月三十日出院，始均倖免於難，是核被告癸○○此部分所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。
㈡又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人
實施犯罪之行為者，均為共同正犯。被告癸○○與同案被告等五人間，就殺害任重遠之犯行，被告癸○○就未經許可，持有手槍、子彈之犯行，與同案被告己○○、壬○○、黃詠盛及子○○間，均各係以自己犯罪之意思，事先同謀，而推由同案被告壬○○及己○○實施，顯均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢被告癸○○與同案被告等五人，均以一行為，同時、地持有
如附表所列制式手槍及子彈，係以一行為同時觸犯未經許可，持有手槍罪，及未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重以未經許可，持有手槍罪處斷。
㈣被告癸○○所犯未經許可，持有手槍罪與殺人未遂罪間，有
方法與結果之牽連關係，應論以為牽連犯，依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈤被告癸○○雖著手於殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之
結果，其殺人尚屬未遂階段，爰依修正前刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈥爰審酌被告癸○○係因同案被告己○○、壬○○及案外人郭
士正等人，與任重遠及其友人間之紛爭，而參與共謀殺人計畫，未尋求法律途徑，動用私刑之作法顯不足取，且於市區○○○道上公然開槍行兇，喋血街頭，行徑囂張，惡性重大，嚴重危害社會治安，被告癸○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑十七年六月確定，於八十九年四月十八日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟未珍惜自新機會，於假釋期間再為本案犯行，其於準備程序之前均否認犯行，然於審理程序中已然就被訴事實自白並為認罪表示，復參酌其負責通報狙擊目標訊息之參與情節，槍擊被害人所受傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦沒收部分
1.扣案如附表所示手槍二枝，具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併為沒收之諭知。
2.扣案為郭士正、郭天龍、丁○○、陳柏成所有行動電話各一具，均非被告及同案被告等五人所有，而扣案為被告癸○○、同案被告庚○○所有之行動電話各一具、同案被告子○○、黃詠盛所有行動電話各二具、同案被告黃詠盛所有之手銬一副，並無證據證明係供犯罪所用之物，是此等扣案物品，均不予宣告沒收。
3.又同案被告庚○○所有無線電對講機二具，本院雖認定業經同案被告己○○等於本件槍擊案後，與如附表所列槍枝一同返還同案被告庚○○，惟同案被告庚○○帶同警方查扣上開槍枝之際，並未同時扣得該作案用之無線電對講機，無法證明上開物品尚屬存在，又非屬違禁物，為避免執行困難，爰不另為沒收之諭知。
㈧被告行為後，刑法已於九十四年二月二日公佈、九十五年七
月一日施行，有關本件被告犯行所涉新舊法比較問題，詳參附件所述，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第二百七十一條第二項、第一項、修正前刑法第五十五條、第二十六條前段、刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官李東柏法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國96年10月24日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────┬───┬────────────┐│編號│槍枝名稱、型式、口徑及管制編號│數量│鑑定報告│├──┼────────────────┼───┼────────────┤│一│比利時ＦＮ廠製ＨＩ－ＰＯＷＥＲⅢ│壹枝│鑑定結果認其機械性能良好│││型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（含彈││，可擊發同口徑制式子彈，│││匣壹個，槍枝管制編號１１０２１５││認具殺傷力。│││０１１４）│││├──┼────────────────┼───┼────────────┤│二│美國ＲＵＧＥＲ廠Ｐ９５ＤＣ型口徑│壹枝│同上。│││９ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣壹個│││││，槍枝管制編號000000000│││││３）│││└──┴────────────────┴───┴────────────┘附件
一、被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法修正條文已於九十五年七月一日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，上開修正施行後之刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較〈最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議一之(一)〉。）；又同法第十一條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文。
二、被告以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，為想像競合犯，而被告行為後，刑法第五十五條想像競合犯之規定，業經修正公布施行（公布施行日期同於上開刑法第二條），該條雖增訂但書有關科刑範圍之限制，然僅係法理之明文化，修正施行後之規定並未對被告較有利。故應依修正前刑法第五十五條想像競合犯部分之規定，從法定刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪論斷。
三、被告所犯未經許可，持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法、目的之牽連關係，惟被告行為後，刑法第五十五條「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經公布刪除（公布施行日期同上開刑法第二條），亦即原規定之犯一罪而其方法或結果行為犯他罪之牽連犯情形，應按數罪併罰之原則論處，比較新舊法，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件仍應適用被告行為時即修正前刑法第五十五條之規定，認被告應成立牽連犯，而從一重之殺人未遂罪處斷。
四、被告行為後，刑法第二十八條之規定，已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。比較修正前後刑法第二十八條之規定，修正後之規定，僅排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。新法之適用結果，並未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前刑法第二十八條規定予以處斷。
五、本件被告行為時關於未遂犯之成立要件與處罰效果，乃分別於刑法第二十五條、第二十六條第一項前段定有明文，然嗣後關於未遂犯之處罰效果調整至修正施行後刑法第二十五條第二項後段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」觀之修正前後條文文字內容均屬相同，僅係體例條項之挪移，適用結果並無利與不利之不同，故依修正施行後刑法第二條第一項之規定，仍依修正施行前刑法第二十六條前段之規定減輕之。