裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3224號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3224號上訴人即被告 陳柏瑞 選任辯護人 王信凱 律師
陳慧文 律師 謝閔華 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1325號，中華民國102年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳瑞柏 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳瑞柏（英文姓名Vincent）明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品PMA（即4-甲氧基安非他命）之犯意，於民國101年12月26日19時許在臺北市西門町附近某處，以新臺幣（下同）400元之價格，出售PMA1顆予 蔡文華 。嗣蔡文華於同年12月28日11時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前遇警臨檢，並同意員警前往其新北市○○區○○路○○○號5樓之3居所進行搜索，當場在該處扣得PMA1顆（淨重0.305公克、驗餘淨重0.3032公克）及其他物品，而悉上情，因認被告陳瑞柏涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4968號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，被告既經本院認定無罪，即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告陳瑞柏涉有上開犯行，無非係以被告陳瑞柏於警詢及偵查中之供述、證人蔡文華於警詢及偵查中之證述、行動電話0000000000、0000000000號於101年11月18日及
101年12月26日之通聯調閱查詢單各1份、行動電話0000000000發送簡訊至行動電話0000000000號內容翻拍照片4張、交通部民用航空局航空醫務中心102年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等件，資為論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給蔡文華，我跟蔡文華是網友、同志關係，在10
1年11月18日約第一次見面，有發生性關係，之後蔡文華要我代購美國hollister衣服，我於101年12月26日之前請 林佳緯 （Tom）代購，所以26日我發簡訊給蔡文華約他晚上來找我拿衣服，我沒有在西門町跟蔡文華見面，是蔡文華事後心虛要我配合說是在西門町見面等語。
五、經查：㈠蔡文華於101年12月28日11時50分許，在新北市○○區○○
路○○○號前遇警臨檢，並同意員警前往其位於新北市○○區○○路○○○號5樓之3居所進行搜索，當場在該處扣得藍色圓形錠劑1粒（淨重0.305公克、驗餘淨重0.3032公克），檢出Caffeine及PMA成分，而4－甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）為毒品危害防制條例之第二級毒品等情，有自願受搜索同意書、臺北市警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片8張、交通部民用航空局航空醫務中心102年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見102年度毒偵第438號卷〈下稱毒偵第438號卷〉第5頁至第12頁、第19頁）。
㈡證人蔡文華固於警詢、偵訊中證稱：MDMA（應為PMA）是我
於101年12月26日在臺北市西門町內以400元向綽號 文森 之男子購買。我可以確認當時我是叫他「VINCENT」，我是以傳簡訊加電話口頭聯絡的方式聯絡陳瑞柏，我記得是面交，我只用400元向他購買1顆搖頭丸（應為PMA，下同），當時我是問他有沒有東西，他就知道我是問他有沒有搖頭丸，我到場時，他就跟我說1顆400元，我就拿錢給他，我記得我們是在西門町見面，一手交錢一手交貨。我的英文姓名為「Sam」，當時使用的手機門號0000000000等語（見102年度偵字第4355號卷〈下稱偵查卷〉第9頁背面、第70頁至第71頁），並於原審中證稱：我們總共出來見面2次，就是手機簡訊那2次，一通是11月18日，一通是12月26日。第二次見面為了我要跟他購買搖頭丸，（偵卷第18頁簡訊照片）左下角12月26日那通是被告當日約我見面交付搖頭丸，簡訊提到叫我去找被告拿的東西是指搖頭丸，12月26日當天約在西門町，當天有與被告通電話，內容是到西門町以後打電話通知被告，我當天跟被告見過1次在西門町，詳細地點我忘了，大約是在捷運站附近，印象中是晚上約6、7點，我到場之後有打電話跟被告說我到了，見面後被告交付我1顆搖頭丸，我付給被告400元等語（見原審卷第58頁背面至第60頁背面），即指被告於101年12月26日以行動電話0000000000號發送簡訊至其行動電話0000000000號，告知其晚上可以找被告拿取欲購買之PMA，其並以行動電話與被告相約在西門町交付PMA，其於當日晚間6、7點到達西門町後撥打被告行動電話告知被告其已抵達，雙方見面後被告在西門町捷運站附近交付PMA1顆，其當場交付被告400元等情。惟依蔡文華所使用行動電話門號0000000000號於101年12月26日之通聯調閱查詢單顯示：⑴101年12月26日13時25分30秒，收受行動電話門號0000000000發送之簡訊，基地台位置「新北市○○區○○路○○○號4樓」。⑵101年12月26日17時58分42秒，發話予行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○號4樓」。⑶101年12月26日19時35分18秒，發話予行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○○號10樓之1」。⑷101年12月26日19時37分35秒，發話予行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○○號10樓之1」；另被告所使用行動電話門號0000000000號於101年12月26日之通聯調閱查詢單顯示：
⑴101年12月26日13時25分27秒，發送簡訊予行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○號9樓頂」。⑵101年12月26日17時58分43秒，受話於行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○○號10樓之1」。⑶101年12月26日19時35分19秒，受話於行動電話門號0000000000，基地台位置「新北市○○區○○路○○○○號10樓之1」，有行動電話0000000000、0000000000號101年12月26日之通聯調閱查詢單各1份附卷可稽（見偵查卷第15頁正、背面、第19頁背面）。依通聯調閱查詢單顯示，被告於101年12月26日13時25分許在新北市○○區○○路○○○號附近發送簡訊予位於新北市○○區○○路○○○號附近之蔡文華後，蔡文華於同日17時58分許在新北市○○區○○路○○○號附近撥打行動電話予位於新北市○○區○○路○○○○號附近之被告，再於同日19時35分許在新北市○○區○○路○○○○號附近撥打行動電話予亦在附近之被告，足見蔡文華於101年12月26日19時35分許係與被告相約在新北市○○區○○路○○○○號附近見面，此核與蔡文華前揭所證與被告相約於西門町購買PMA之毒品交易地點，顯有未符。是以蔡文華前揭證述內容有重大瑕疵，故尚難僅憑蔡文華於警詢、偵訊及原審中之證述，即認定被告有於101年12月26日19時許販賣
PMA1顆予蔡文華。㈢證人蔡文華於原審中證稱：第二次見面為了要跟被告購買搖
頭丸，聊天單純聊到，我需要的時候有問被告，那是在第一次見面後的事情，我用電話傳簡訊問被告有沒有東西，詳細情形忘記了。我之前已經跟被告說好要買1顆，但是用什麼麼方式跟他說的我已經忘記了，被告事先有告訴我1顆要多少錢，我當天就是給他現金等語（見原審卷第59頁至第60頁背面），即指其與被告第一次見面後（即101年11月18日），有於101年12月26日之前已先以電話或簡訊方式告知被告欲購買PMA1顆。惟被告與蔡文華二人僅曾見面二次，二人係於101年11月l8日於網路同志聊天室上認識，二人並於當日相約在新北市○○區○○路上被告住處見面發生性行為，此外，二人僅於101年12月26日見面等情，為被告所不否認（見偵查卷第49頁），核與蔡文華所證內容相符（見偵查卷第71頁、原審卷第58頁至第60頁），且被告所持用行動電話0000000000與蔡文華所持用行動電話0000000000，亦僅有10
1年11月l8日及101年12月26日之簡訊及通話記錄，有通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵查卷第14頁至第15頁、第19頁），則蔡文華前揭所證其與被告於101年11月l8日第一次見面後至101年12月26日之間有先以電話或簡訊方式告知被告欲購買PMA1顆等情，自無從認定，是蔡文華前揭所證亦不足以證明被告有販賣PMA1顆予蔡文華之犯行。
㈣被告於101年12月26日13時25分發送簡訊內容為「我下午會
去拿，所以今晚可以來找我拿」予蔡文華，有簡訊內容翻拍照片4張在卷足憑（見偵查卷第18頁），蔡文華雖證稱該簡訊中所提到叫伊找被告拿的東西是指「搖頭丸」等語，被告辯稱其係幫蔡文華代購美國hollister衣服，其於101年12月26日之前請林佳緯（Tom）代購，該簡訊內容係約蔡文華晚上來拿「衣服」等語（見原審卷第27頁背面、第65頁），證人林佳緯於本院審理中證稱：我有幫被告代購2次衣服，第2次是在永和永安市場附近，因為被告住在永和，所以我拿衣服過去給他，好像是101年12月26日或27日拿衣服去給他，我沒辦法確認是12月26日還是27日等語（見本院卷第39頁至第40頁），是依林佳緯所證內容雖無法確認有於101年12月26日與被告相約交付代購衣服，而無從據為有利於被告之認定，惟被告發送予蔡文華之上開簡訊內容「我下午會去拿，所以今晚可以來找我拿」，僅能認定被告有與蔡文華相約拿取物品，無從遽認二人相約所拿取之物品為毒品PMA，亦難證明被告有上揭販賣PMA1顆予蔡文華之犯行。至行動電話0000000000、0000000000號於101年11月18日及101年12月26日之通聯紀錄，亦僅能證明被告與蔡文華有於該二日以電話及簡訊方式聯繫，交通部民用航空局航空醫務中心10
2年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等，僅足證員警於101年12月28日在蔡文華居所進行搜索扣得PMA1顆，均無從據以推論被告有上揭販賣PMA1顆予蔡文華之犯行。另警方在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號3樓被告居所查獲扣案之玻璃球吸食器1個、Ｋ他命殘渣瓶3個、Ｋ他命殘渣袋1個等物（見偵查卷第24頁），雖均係被告所有，然上開扣案物品均與公訴意旨所指被告販賣PMA之構成要件事實並無關聯性，亦不足證明被告有販賣PMA予蔡文華之行為。
㈤按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括
證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院102年度台上字第565號判決意旨參照）。從而，蔡文華之證述既有前揭瑕疵，關於購買交付毒品之地點與通聯紀錄之基地台位置不能吻合，而有合理懷疑之處，不能遽採對被告為不利之認定。此外，尚無其他補強證據足以確信蔡文華之陳述為真實，自不能憑以對被告為不利之認定，而對之以販賣第二級毒品罪相繩，復查無其他積極、具體之證據足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，無從證明被告犯罪，基於無罪推定法則，自應為無罪判決之諭知。
六、另被告之辯護人聲請傳喚證人蔡文華，待證事項：㈠其與被告間之關係及見面次數、㈡102年12月26日毒品交易地點、㈢證人蔡文華是否於警詢後聯絡被告，建議被告更換住所及電話以避免麻煩。惟本案事證已臻明確，且蔡文華已於原審到庭作證接受詰問，本院認無再傳喚蔡文華之必要。
七、原審未為詳究，遽認被告犯販賣第二級毒品罪，非無違誤，被告上訴否認犯罪為有理由，應由本院撤銷原判決，並依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國103年1月29日