裁判字號：最高法院105年台上字第35號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三五號上訴人 李龍賢 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第六九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人李龍賢非法持有空氣槍、依想像競合犯關係，從一重論處其非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定上訴人之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。又上訴人所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，所處之刑與所定執行刑均逾有期徒刑二年，不符緩刑之要件，自不得為緩刑之宣告。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未依上開規定酌減其刑，要有未合，且量刑過重云云，對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，且上訴人所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，所處之刑與所定執行刑均逾有期徒刑二年，不符緩刑之要件，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官洪昌宏法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十一日
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