臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第89號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第89號刑事判決

裁判日期：民國92年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第八九號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人謝依良右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第六四八號中華民國九十一年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案藥丸貳拾參顆（含第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份）淨重伍點捌捌公克，及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ淨重零點陸肆公克，均沒收銷燬之；毒品之外包裝膠囊參個重零點參零公克及裝盛毒品之盒子壹個，均沒收之。販賣毒品所得新台幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑四月，並於八十九年六月十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知ＭＤＭＡ、甲基安非他命、ＫＥＴＡＭＩＮＥ為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ之概括犯意，於九十一年三月底某日以每顆新台幣（下同）二百元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子販入俗稱「搖頭丸」之藥丸三十顆（其中七顆未經扣案，另扣案之二十三顆含第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份，淨重五．八八公克），及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三顆淨重０．六四公克（膠囊外包裝重０．三０公克）後，除自己施用一顆「搖頭丸」外，自九十一年四月初起至同月二十七日凌晨一時許，連續持上開販入之「搖頭丸」及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ，在台南市○○路○段○○○號二十三樓之ＭＰ５ＰＵＢ，以每顆三百元之價格，分次賣出上開「搖頭丸」共計六顆予ＰＵＢ內不詳姓名年籍之人，嗣於同日凌晨二時五十分許，經警據報至上址ＭＰ５ＰＵＢ臨檢，甲○○自知法網難逃而主動交出其為販賣而持有待售之上開「搖頭丸」二十三顆及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三顆，並扣得甲○○所有裝盛上開藥丸之盒子一個及當日出售三顆「搖頭丸」所得九百元。
二、案經台南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地查獲之「搖頭丸」二十三顆及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三顆為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：於警訊時係警察叫伊承認就可以回去，伊才承認，偵訊時因警察向伊表示會向法官求情，伊始承認，扣案之毒品係用以供自己施用云云。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項定有明文。又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據，最高法院七十三年台上字第五六三八號判例可資參照。經查：
（一）被告甲○○於警偵訊及檢察官聲請羈押原審法院訊問時，對於伊於九十一年三月底某日以每顆二百元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子購得俗稱搖頭丸之藥丸三十顆，並自九十一年四月初起至同月二十七日凌晨一時許，連續持上開販入之搖頭丸及ＫＥＴＡＭＩＮＥ三顆，在台南市○○路○段○○○號二十三樓之ＭＰ５ＰＵＢ，以每顆三百元之價格，分次賣出「搖頭丸」，連同查獲當天賣出之三顆共計六顆，警方查獲之毒品係作為販賣所用等節，均坦承不諱，被告於原審亦陳稱於警訊時並未遭刑求逼供，顯見被告上開自白係出自其任意性而具有證據能力。雖被告辯稱：伊於警訊時係警察叫伊承認就可以回去，伊才承認，偵訊時因警察向伊表示會向法官求情，伊始承認云云，惟販賣毒品於現行法律處罰甚重，報紙媒體亦多所刊載報導，衡情被告應無僅因想早點回家之考量即坦承重罪犯行之理，被告上開所辯，顯難憑信。又被告於本院審理中改辯稱伊係於查獲當天買二十顆搖頭丸、三顆Ｋ他命，自己吸食用云云，固與其於原審所稱伊於九十一年三月底向綽號「 阿華 」之男子購買三十顆搖頭丸、三顆Ｋ他命等語不符，然警方於九十一年四月二十七日於被告身上查獲之搖頭丸共計二十三顆之情，已如前述，則被告辯稱伊當天向人買了二十顆搖頭丸云云，顯與事實有違；再倘若被告係於警方查獲當天始向人購買上開毒品，其自可於警方盤查時供出販賣其毒品之人，其卻供承上開毒品係伊作為販賣所用等語，足見被告前揭翻異之詞，亦不足採信。
（二）再被告辯稱警方查獲之毒品係要自己吸食云云，然被告遭警查獲後，於九十一年四月二十七日上午五時許，經警採集其尿液（檢體編號：Ｄ四一六六號）送驗後，並未檢出安非他命及嗎啡反應，嗣經送複驗後，檢驗結果，安非他命、嗎啡及ＭＤＭＡ，均呈陰性反應，第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ則因尚未列入檢驗項目，未能檢驗，有台南市衛生局九十一年五月二日（烟）南市衛驗字第九一０一八三號檢驗成績書及法務部調查局九十一年十月三日調科壹字第０九一二三０五六二二０號檢驗通知書在卷可稽（詳警卷第十四之一頁，原審卷第十七頁），被告於九十一年十月三十一日原審行審判程序時到庭自承：伊係於九十一年四月二十七日經警查獲前一星期施用毒品等語（詳原審卷第四九頁），準此，被告於九十一年四月二十七日上午五時許，經警採集其尿液往前回溯一星期之期間內，未施用任何毒品之事實，應堪認定，則被告既可以連續一星期未施用毒品，顯見其對於毒品之依賴性不強，倘若其購入上開毒品之目的純粹係為供己施用，衡情應無一次買入毒品多達三十三顆，增加被查獲之風險，並隨身攜帶其中二十六顆至警方臨檢甚勤之ＰＵＢ之理。參以被告於原審及警訊中供稱伊係於九十一年三月底購入上開毒品，於同年四月初開始均在上開ＰＵＢ中販賣等語，則其買入賣出毒品之時間緊接，另證人即查獲之員警 張睦三 於原審九十一年十月八日調查程序時到庭證稱：伊經ＭＰ５ＰＵＢ經理檢舉到場臨檢被告時，被告自承未施用搖頭丸，並自承搖頭丸係要用來販賣等語（詳原審卷第三五頁），益見被告係基於賺取差價以營利之意圖，向姓名年籍不詳之成年男子販入上開毒品甚明。
（三）此外，警方於查獲當天當場自被告身上扣得九百元，核與被告於警偵訊中所供：伊以每顆三百元之價格出售藥丸，查獲當日共售出三顆「搖頭丸」等語相符，另佐以本件係ＭＰ５ＰＵＢ業者主動向警方檢舉有人於該ＰＵＢ販賣毒品，並經該ＰＵＢ經理向警方指出被告而查獲其犯行之情，足見被告確有於上開ＰＵＢ售出毒品至為灼然。再上開扣案之藥丸二十三顆淨重五．八八公克，經送法務部調查局鑑定結果，認含有第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份，另扣案由膠囊裝盛之毒品三顆淨重０．六四公克，送驗結果亦有第三毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份，有該局九十一年七月二十五日調科壹字第０九一二三０五一七二０號檢驗通知書一紙附卷（詳原審卷第一九頁）可稽。又被告於原審自承其於被查獲前一星期有施用毒品之行為，顯見被告所販入之「搖頭丸」三十顆，除扣案之二十三顆及賣出之六顆外，餘一顆應為被告所施用無疑。
（四）綜上，被告於警偵訊及檢察官聲請羈押原審法院訊問時自白伊以低價買入毒品，並以高價賣出等語，與事實相符，堪予採憑，被告事後所辯各節，要屬飾卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告販賣第二、三級毒品之犯行，洵堪認定。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十七台上字第二五００號判例、六十八年台上字第六０六號判例、六十九年台上字第一六七五號判例參照）。再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯（最高法院八十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字第四九六九號判決參照）。又ＭＤＭＡ、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，ＫＥＴＡＭＩＮＥ為同條例第二條第一項第三款所規定之第三級毒品。被告意圖營利而販入內含ＭＤＭＡ、甲基安非他命、ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分之「搖頭丸」三十顆，及ＫＥＴＡＭＩＮＥ三顆，並分次售出上開「搖頭丸」六顆，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪。被告一販入行為，及一賣出上開「搖頭丸」之行為，均同時觸犯販賣第二、三級毒品二罪名，應依想像競合之規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告先後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，應依刑法第五十六條之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分除外）。至被告非法持有上開第二、三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前於八十八年間因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑四月，並於八十九年六月十三日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條、第七十條之規定除法定刑為無期徒刑外遞加其刑。又被告販賣「搖頭丸」六顆既遂，所得僅一千八百元，扣除其買入毒品之成本一千二百元，獲利僅六百元，其亦非大量或僱用他人從事販賣，犯罪情節尚非重大，其於警偵訊及檢察官聲請羈押原審法院訊問時亦坦承其犯行，然法定刑度嚴峻，情輕法重，縱科處法定最低度之刑，本院綜合此案之客觀環境，仍嫌過重，其犯罪情節顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。茲被告之刑有加重及減輕，應依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於警偵訊及檢察官聲請羈押原審法院訊問時之自白，核與事實相符，已如前述，原審僅以被告販賣毒品之對象究為何人、究於何時販出，均不得而知，被告供述前後不一，即認被告販賣毒品之犯行無法證明，顯有未當，檢察官據以指摘原判決未依販賣第二級毒品處斷，即有理由。㈡被告用以盛裝上開毒品之外包裝膠囊三個重零點三零公克及裝盛毒品之盒子一個，均業經扣案，原審判決主文及理由復記載：「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有疏誤。被告上訴意旨否認有意圖販賣而持有毒品及販賣毒品之犯行，雖無足取，惟原審上開部分判決既有可議，且檢察官上訴部分為有理由，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前僅有過失傷害之犯行，年紀尚輕，僅因一時失慮貪圖不法利益，從事販賣毒品，期間歷時約一月，因而所得之利益，所致生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑四年。扣案之藥丸二十三顆（含第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份）淨重五點八八公克，及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ淨重零點六四公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之；毒品之外包裝膠囊三個重零點三零公克及裝盛毒品之盒子一個，係被告所有而供本件犯罪所用之物，並依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又其販賣毒品所得一千八百元，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木test法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十二年三月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。