裁判字號：最高行政法院92年判字第1476號判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十二年度判字第一四七六號
上訴人丞燕國際股份有限公司代表人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人甲○○
參加人金燕企業有限公司代表人 劉義雄 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第四五四五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：⑴按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款之規定，惟商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於異時異地購買時，施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。本案被上訴人以系爭審定第八七八一九四號「E.EXCELINTERNATIONAL及E設計圖」商標圖樣係由外文「
E.EXCELINTERNATIONAL」及燕子設計圖所聯合組成，與參加人據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣相較，二者均以燕子設計圖為其商標圖樣之主要部分，不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標；惟被上訴人所言構成近似之論據，殊屬違法不當。⑵「燕子」為自然生物，據以異議商標申請註冊前後，皆有他人以不同態樣之燕子圖申請註冊在案：①燕子為自然界既有生物，非參加人所創造，無獨占專用之理。②據以異議商標申請註冊前，已有註冊第八八四九一號、第一一六二二一號等多件商標註冊在先，都以燕子圖作為設計主體，僅在數量及飛翔方向上略有不同。③據以異議商標申請註冊後，亦有多件以燕子圖作為設計主體之商標獲准註冊在案。④他類商品中，亦有多件以燕子圖作為設計主體之商標獲准在案。⑤是以，消費者並不會將「燕子圖」與參加人產生唯一之聯想。⑶系爭商標附加有顯而易見能與據以異議商標相區異之特徵，二商標無混同之慮：上訴人系爭商標是一存留字母原形與圓形圖綜合設計之Ｅ字圖標誌，清晰明顯之E.EXCELINTERNATIONAL文字環繞於右，具備顯而易見之特徵，消費者一眼見之即知產品出處與來源，能與據爭商標相區異，無混同誤認之慮。⑷系爭商標與與據以異議商標，二商標本體在構圖、意義、意匠及外觀上亦有明顯差異，無混同誤認之慮：①上訴人系爭商標：Ａ、構圖：在半圓弧線及英文E.EXCELINTERNATIONAL組合成之外環中置放「E」字設計圖。Ｂ、意義：商標名稱E.EXCEL取自英文ExtraExcellent有超越卓越之意。Ｃ、意匠：基於公司及商標名稱皆為E.EXCEL，故以「E」字為商標主體，外圍環以弧線及英文字組合而成之圓形，藉以表達上訴人商品行銷全球之企圖心。Ｄ、外觀：「E」設計圖及E.EXCELINTERNATIONAL。②據以異議商標：Ａ、構圖：線條輕盈之具象燕子圖。Ｂ、意義：圖形。Ｃ、意匠：燕子。Ｄ、外觀：燕子圖。由以上比較，明顯可見二商標予人之整體印象及意義差異顯然，無令人發生混淆誤認之虞，此可參被上訴人前身中央標準局編印之「商標手冊」第四十二頁第十三項所載「商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標之整體印象或具其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，不為近似」，及本院七十年度判字第三三七號及八十一年度判字第二○二二號判決。⑸參加人據以異議商標變換新設計圖之意圖不明，但其設計手法顯然襲自上訴人系爭商標設計態樣：①上訴人系爭商標自七十九年創立以來即延用至今。然參加人於八十八年對已併存註冊八年之久，上訴人註冊第四九七一一二號商標提起評定，其意圖為何未明？②末查，從近期商標公報公告資料，得知參加人將其據以異議商標之外圍亦飾以呈圓弧設計之英文字樣，核其設計手法顯然襲用系爭商標態樣，其意圖為何未明？⑹綜上所陳，上訴人商標與據以異議商標應非屬近似商標，無令一般商品購買人產生混淆誤認之虞，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：⑴按商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。⑵次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭審定第八七八一九四號「E.EXCELINTERNATIONAL及E設計圖」商標圖樣係由外文「E.EXCELINTERNATIONAL」及燕子設計圖所聯合組成，與參加人據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣相較，二者均以燕子設計圖為其商標圖樣之主要部分，不論設色及構圖意匠均相彷彿，二造商標於異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又前者指定使用於醫療補助用營養製劑、維他命等商品，與後者指定使用於中西藥品，復屬同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用等語，作為抗辯。
三、參加人在原審之參加意旨略謂：⑴系爭商標係由一外文形成右半外環連結外環內置一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形所組成，然其外環文字細小，使用於化妝品瓶罐等包裝容器上無法引起注意，故主要部在於中央之燕子圖。二造燕子圖形之比較，特徵相同─抽象、平面、向左展飛、上下翅膀等。系爭商標圖形只是略作粗、細、圓、方的調整，致總體構設匠技態樣均相同，使人立即產起聯想引起混淆，且使用於相同商品，當屬近似無疑。⑵參加人公司於民國五十八年成立，為國內化妝品先進，除自始即與日本スワロ─化研工業株式技術合作外，並使用相同的燕子商標，該日商亦於中國大陸註冊使用同樣商標，並於其他多國註冊使用同一商標。據以異議之「燕子圖」最早由日商公司於民國五十七年註冊，嗣由參加人於民國六十年起陸續註冊於頭髮、臉部化妝品相關類別，迄今三十年。⑶參加人之燕子商標具二、三十年歷史者七件，十年以上有十件，另有接續註冊者，可謂歷史悠久，並廣為相關事業所熟知。⑷據以異議商標知名事證諸如：成功執行商標權利─撤銷成功之案例有十件，其中有被認定為知名者。。⑸系爭商標圖樣與據以異議商標近似認定之處分，圖樣、案情完全相同，共有五案，故二者之是否近似，迭經不同人審查，均獲相同之見解，故極為客觀。五案之案號如下：①註冊第四九七一一二號包裝容器類─其於訴願後已確定撤銷。②審定第八三七六四六號化粧品─（台北高等行政法院八九年度訴字第一七七三號判決）上訴人之訴駁回。③註冊第八六五○三二號化粧品─（台北高等行政法院九十年度訴字第一六○號判決）上訴人之訴駁回。④審定第九一三四○六號藥品─原處分撤銷（中台異字第G00000000）。⑤審定第八七八一九四號藥品─本案。⑹上訴人指訴系爭商標外圍有英文，故不生近似混淆之虞。殊不知商標之混淆主要在於商標圖樣之主要部分─容易引起注意部分。尤以藥品包裝盒罐、草藥茶包、錠片包裝體積皆不大，所要標示之商標符號面積就更為細小了，因此，其外圍英文根本看不到、看不清楚。故上訴人紙上談兵，規避事實。再者，由於商標標示面積小，二者燕子圖形就更無法細膩比對了。又首揭法條適用，係以商標圖樣相同或近似並均使用於同一或類似商品為要件，至於商標之知名度或行銷通路如何，要非所問，更何況參加人具有知名之事實。⑺綜上可知，系爭燕子圖與據以異議之燕子圖作比較，無論在客觀上有本體外觀及相同使用之混淆，且主觀上亦有因襲之不良本質，其註冊同時有違首揭二法條之規定屬實，依法應予撤銷審定等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第
一、二項亦定有明文。再「構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要部分近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」，本院著有三十一年判字第四號判例。本件系爭審定第八七八一九四號「E.EXCELINTERNATIONAL及
E設計圖」聯合商標圖樣上之圖形（如附圖一），與據以異議之註冊第四六七五一五號「燕子圖」商標圖樣上之圖形（如附圖二）相較，前者係由外文Ｅ狀之左向飛燕圖形嵌置於由外文E.EXCELINTERNATIONAL右半環連結實線之左半環內所組成，後者則係由一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形在上，中文燕子牌、日文スワロ─及英文SWALLOW字樣分別依序排列所組成，兩者商標圖樣上俱有燕子圖形，系爭商標固無中文及日文字樣，且兩者商標英文字樣復不相同，惟兩者商標圖樣上之燕子均係頭部朝左之飛向姿勢，具有二隻翅膀，且均係以呈外文Ｅ狀之抽象燕子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。況系爭商標指定使用之醫療補助用營養製劑、維他命等商品，與據以異議商標指定使用之藥品商品，復屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。又系爭商標既依商標法第三十七條第十二款規定應評決為無效，則其是否另有同條第七款規定之適用，自無庸審究。再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否妥適，與本件無關，亦非本件所應予審酌，併此敘明。從而被上訴人以系爭商標與據以異議商標，其主要部分圖形設色及構圖意匠相彷，異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，乃為異議成立之處分，揆之首揭規定及說明，洵無違誤，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有不備理由之違背法令，聲明廢棄改判。惟查原判決既已論明上訴人所有系爭商標圖樣（如附圖一）與參加人據以異議之商標圖樣（如附圖二）之主要部分之一之飛燕圖形部分，均係頭部朝左之飛向姿勢，均具有二隻翅膀，均係以呈外文Ｅ狀之抽象燕子設計構圖，整體外觀極相彷彿，構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似醫藥商品，應屬近似商標，乃為異議成立之處分，足證原判決尚無判決不備理由之違背法令情事。況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確。上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取。從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官吳明鴻法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年十一月二十五日