裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第137號民事判決
裁判日期：民國93年03月23日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第一三七號
上訴人觀海大廈管理委員會法定代理人丁○○訴訟代理人 凌進源 律師被上訴人丙○○○被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 李錦臺 律師當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第二四六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人等應將坐落高雄市○○區○○段○○○號建地如附圖所示Ａ部分面積六六．
一一平方公尺土地上之建物拆除，並將該土地返還予該建地全體區分所有權人。並應連帶給付上訴人新台幣貳拾伍萬陸仟伍佰陸拾元，及自九十一年十一月二十三起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並自九十一年五月一日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人新台幣肆仟貳佰柒拾陸元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（廢棄改判部分）、二審訴訟費用由被上訴人負担。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號建地，為上訴人之區分所有權人所共有，如附圖所示Ａ部分面積六六．一一平方公尺，為上開建地申請建築大樓時，應依法保留之法定空地之一部分，其上所建之鐵皮屋，雖編載有門牌號○○○區○○路一０九－一、一０九－二、一０九－三號，仍屬違章建物，被上訴人之被繼承人 黃宗卿 無權占有附圖所示Ａ部分土地，自應將上開建物拆除，將土地返還全體共有人，被上訴人等為黃宗卿之繼承人，共同繼續無權占有上開土地，自應負拆屋還地之責，並應返還相當於租金之不當得利予共有人，自九十一年四月十二日起訴時往前追溯五年，共計新臺幣（下同）二十五萬六千六百零八元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，及自九十一年五月一日起至拆屋還地之日止，按月給付四千二百七十六元之損害金。乃依據無權占有及不當得利之法律關係，請求判決㈠被告（即被上訴人）應將坐落高雄市○○區○○段○○○號建地如附圖Ａ部分面積六六．一一平方公尺土地上建物拆除，並將該土地返還予該建地全體區分所有權人。並應速帶給付上訴人二十五萬六千六百零八元及自九十一年十一月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自九十一年五月一日起至交還上開土地之日止，按月給付四千二百七十六元。原審就此部分為上訴人敗訴之判決。乃上訴聲明：求為判決如主文所示（上訴人在一審另對被告 翁秀禎 部分獲勝訴判決，翁秀禎上訴本院後，在庭外和解而撤回上訴確定）。
二、被上訴人則以：依民法第五百三十四條規定，管理委員會為公寓大廈管理共同事務而有提起訴訟必要時，應認須經區分所有權人會議決議同意，或取得住戶多數決之同意始可，上訴人固提出會議紀錄主張提起本件訴訟係經住戶同意，但查該會議紀錄並無與會者之簽到資料，亦無記載經多少人同意，其提起本訴，顯非合法。系爭土地上之建物，其中門牌一０九－一及一０九－三號部分，係被上訴人之被繼承人黃宗卿與 林秀蘭 ， 郭源謀 有買賣關係，另一０九－二號，則係 黃燕琳 與 黃文忠 有買賣關係，被上訴人等與上訴人間確有租賃關係。此有賣斷憑證影本在卷可憑，被上訴人等確屬有權占有。依民法第七百六十七條規定，僅所有權人有權主張之。本件上訴人並非所有權人，僅係管理人，其依民法第七百六十七條規定請求被上訴人拆屋還地，自屬無據。上訴人在原審主張追加依占有關係請求，被上訴人在原審已表示不同意其追加。退而言之，縱認上訴人得為訴之追加，但上訴人自始未占有（無論直接或間接占有），則上訴人依占有關係請求拆屋還地，亦無理由。被上訴人自七十八年購買系爭土地上之房屋，價金共一百二十九萬元，前手即有向上訴人繳納租金，此有卷附之契約書及收據可證。被上訴人之父黃宗卿自七十八年購買系爭建物起亦依約繳納租金至八十四年間，即黃宗卿死亡後才未繳（嗣更正繳至八十二年間黃宗卿死亡時），可知本件雖未訂立租約，然被上訴人既有繳納租金，自屬不定期租賃甚明。上訴人所舉證人 陳桂卿 於九十一年十一月一日在原審證稱：「委員會要我們向乙○○收取費用，但乙○○不繳納，我們是以管理費名目收，至實際名目不清楚」。按系爭建物未與該大樓相接，並未接受上訴人任何管理，可知所謂管理費，實係上係指租金。因租金均係由被上訴人丙○○○繳納，因年歲已大，認收據並非重要，故未留該收據。被上訴人乙○○，甲○○因未與父母同住而未留意上開情事，亦符情理之常。且上訴人所提之大會決議記錄載有：「由管理委員會收回，不再續租」。可知原有租賃關係，否則焉有續租與否之問題。上訴人既未合法終止租約，自不得請求被上訴人拆屋還地及賠償害金。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴無理由。乃答辯聲明，求為判決：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造就下列事項不爭執：㈠系爭如附圖所示Ａ部分確實面積六六．一一平方公尺，經地政機關實地測量無訛，其上搭建鐵皮屋，並編有門牌號高雄市○○區○○路○○○○○號、一０九－二號、一０九－三號，其間相通，目前由被上訴人三人占有使用。㈡兩造間就系爭附圖Ａ部分土地，並無訂立書面租約。㈢系爭如附圖Ａ部分之土地，為該苓西段三四一號上大樓建築之法定空地，其上之鐵皮屋雖編列有三個門牌號碼，但屬無法為建物登記之違章建物。
四、兩造之爭點如下：㈠上訴人是否已受觀海大廈住戶即苓西段三四一號上大樓各區分所有權人之特別委任，提起本件拆屋還地及賠償損害金之訴是否合法？㈡兩造間有無成立不定期租賃關係？抑被上訴人等之占有屬無權占有？㈢上訴人請被上訴人拆屋還地予全體區分所有權人及賠償損害金有無理由？如有理由其損害金之計算是否過高？茲分論如下：
㈠按公寓大廈管理條例第三十五條第一項明定：管理委員會有當事人能力。又同條
例第三十四條第七款亦規定：區分所有權人會議決議事項之執行，為管理委員會職務之一。本件上訴人依據觀海大廈九十年度區分所有權人大會既第三屆委員選舉會議之決議事項，由管委會收回肉粽店占用綠地（按即系爭附圖Ａ部分由被上訴人丙○○○在該處賣肉粽）。有該會議紀錄在卷可證（一審卷第一一六－一二０頁），則上訴人對被上訴人提起本件拆屋還地等訴訟，自屬有據，被上訴人抗辯上訴人起訴未經全體住戶授權，其訴不合法，顯非可採。
㈡被上訴人雖抗辯，系爭地上之建物，係其被繼承人黃宗卿向前手郭源謀，林秀蘭
所購買，及另由黃燕琳向黃文忠所承購，並提出讓渡書、斷賣憑證影本為證（一審卷二五－二七頁），惟查上開文書乃私文書，被上訴人除提出上開文書外，別無其他證明。按系爭地上之建物，係無法為建物保存登記之違章建築，黃燕琳是否確有向黃文忠購買其中門牌一０九－二號，並無證據堪以認定，且黃燕琳，黃燕慈均於八十二年八月三十日具狀向原法院拋棄對其父黃宗卿（黃宗卿於八十二年七月十四日死亡，見被上訴人九十三年三月九日提出戶籍謄本）之繼承權（見一審卷一三五頁高雄地方法院通知），而系爭附圖Ａ部分上之建物均由被上訴人三人占有使用中（現在由被上訴人丙○○○在該處賣肉粽，見九十二年十月廿二日本院勘驗筆錄），則被上訴人三人對該違章建築即有事實上之處分權。按拆屋還地為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。上訴人以被上訴人三人為被告，訴請被上訴人三人拆屋還地，並無不合。被上訴人雖抗辯其與上訴人之全體區分所有權人間已有不定期租賃契約，並非無權占有，其主要論據為上訴人曾向其被繼承人黃宗卿收取租金至八十二年黃宗卿死亡時為止，且雙方並無約定租期，已成立不定期租賃關係，被上訴人基於繼承關係，自屬有租賃權存在，縱被上訴人有積欠租金情事，惟上訴人既未合法終止租約，被上訴人仍非無權占有云云。按租賃，乃特定當事人間所締之契約（最高法院四十八年台上字第一二五八號判例意旨參照），本件被上訴人主張其有租賃權存在，非但無法提出其與上訴人或上訴人之區分所有權人間訂有租約之證據，亦無法提出上訴人曾向其收取租金之證據，以供調查。被上訴人所提出之上訴人收費單據，均係上訴人向訴外人 羅月桃 ，郭源謀收費之證據（見一審卷九三－九五頁、二八－三０頁收據影本重複提出），充其量，僅能認上訴人曾就系爭土地與被上訴人之被繼承人黃宗卿之前手郭源謀間，有租賃契約存在。租賃契約既係特約當事人間成立之債權契約，縱黃宗卿繼受郭源謀之系爭土地上違章建築屬實，黃宗卿既未另與上訴人（或上訴人之區分所有權人）間成立租賃關係，自不得主張其前手郭源謀與土地所有權人有租賃關係，黃宗卿即當然取得租賃權。被上訴人已自認其無法提出上訴人曾向其父收取租金之證據，另證人陳桂卿在原審雖證稱管理委員會要求其向被上訴人乙○○收取費用，但乙○○不繳納，收費之實際名目不清楚云云，仍不能證明被上訴人或被上訴人之被繼承人黃宗卿與上訴人間有租賃關係存在，被上訴人等既無正當權源，其占有系爭土地，自屬無權占有。又系爭如附圖Ａ部分確實面積為六六．一一平方公尺，為法定建築空地，有高雄市政府地政處新興地政事務所九十一年七月五日高市地新二字第０九一０００六一四七號函及測量附圖（見本案九十一年雄簡字第一０八四號卷第五一、五二頁），高雄市政府工務局九十三年一月七日高市工務建字第０九三０００一二七號函可稽（本院卷第一五三、一五四頁）上訴人基於該觀海大廈區分所有權人會議決議之授權起訴請求無權占有之被上訴人，拆除地上建物，將該土地返還全體區分所有權人，自屬有據，應予准許。
㈢按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法
院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照），本件被上訴人無權占有系爭土地，上訴人之區分所有權人請求被上訴人返還該不當得利，並以起訴時為準，回溯前五年之相當租金之損害金，自屬有據。被上訴人無權占有之土地面積為六六．一一平方公尺，而該土地之公告現值八十五年為每平方公尺三七、０００元，八十六年為每平方公尺四四、０００元，八十七年及八十八年為每平方公尺四八、０００元，有地價謄本可稽。茲以租金僅按八十五年較低之公告現值年息百分之三計算（37,000元×66.11×0.03÷12＝6,115），每月租金即達六千一百十五元，上訴人僅按每月四千二百七十六元計算，請求被上訴人返還起訴前五年之不當得利共二十五萬六千五百六十元（4276元×12×5＝256,560元）及自起訴之次月即九十一年五月一日起至拆屋還地之日止，按月給付四千二百七十六元。前積欠之不當得利二十五萬六千五百六十元並自請求之繕本送達翌日（見一審卷七六頁，即九十一年十一月二十二日送達）起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人訴請被上訴人應將附圖所示Ａ部分面積六六．一一平方公尺上之建物拆除，將該土地返還予共有人，及給付起訴前五年積欠之相當於租金之不當得利共二十五萬六千五百六十元暨法定遲延利息即自九十一年十月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自起訴後之九十一年五月一日起至拆屋還地之日止，按月給付相當於租金之損害金（不當得利金）四千二百七十六元為有理由，原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應就上開部分廢棄原判決，改判如主文第二項所示，另關於上訴人請求被上訴人給付起訴前五年積欠之相當於租金之不當得利金部分，上訴人既按每月四千二百七十六元計算而為請求，則五年之金額應為二十五萬六千五百六十元（4276元×12×5＝256,560），上訴人誤算為二十五萬六千六百零八元，超過部分，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十三日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年三月二十五日~B法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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