裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2172號刑事判決
裁判日期：民國93年03月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二一七二號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 劉家榮 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四一七號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四二八九號、九十一年度偵字第五三八號、一五五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○被訴殺害（傷害）己○○部分公訴不受理；其餘被訴部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國（下同）九十年七月一日凌晨某時，在高雄市○○○路○○○號六樓ＫＩＳＳ（中文「吻銳」）舞廳跳舞時，與戊○○、己○○、 蔡皓偉 等因細故發生爭執，丙○○及其朋友 許立奇 於同日凌晨五時許，在舞廳樓下被戊○○、己○○、蔡皓偉等人夥同不詳姓名之人共約十餘人，分持電擊棒、酒瓶、機車大鎖毆打成傷（戊○○、己○○、蔡皓偉傷害部分業經台灣高雄少年法院諭知公訴不受理確定），丙○○、許立奇（業經台灣高雄少年法院裁定不付審理）被毆後，心生怨恨，竟夥同真實姓名不詳綽號「波仔」、「鱷魚」等成年男子共二十餘人，基於共同殺人之犯意聯絡，於同年七月七日上午六時二十分許，在高雄市○○○路○○○號即前開舞廳一樓電梯前，由丙○○持球棒、其餘不詳姓名之人，分持西瓜刀、鋁棒、鏍絲起子、球桿共同朝戊○○、丁○○、甲○○頭部、胸部、腰部、背部等身體要害部位重擊、猛刺，並陳稱「打死他、這隻腳要把你打斷」，己○○見狀逃跑，丙○○遂由「波仔」搭載自後追趕，在高雄市○○路與三多路口，將己○○攔下後，丙○○、「波仔」復以球棒朝己○○之頭部、胸部、腰部等處猛擊，致戊○○受有右三指骨折、右第三、第四掌掌骨骨折、右臏骨骨折、右股骨骨折、枕部撕裂傷５×２公分等傷害；己○○受有頭部外傷腦震盪、頭皮撕裂傷三公分、前額擦傷、胸腹部挫傷併淤腫、右小腿挫裂二公分及肢體多處挫擦傷等傷害；甲○○受有頭部二公分撕裂傷、顱骨骨折併腦內出血等傷害；丁○○受有腹內出血併左側肝臟、脾臟裂傷、頭部外傷併腦震盪、頂部二處８×１×１公分、５×１１公分撕裂傷、頸部、背部右手肘多處穿刺傷、胸部挫傷等傷害。案經被害人戊○○、己○○、丁○○、甲○○提出告訴，因認被告丙○○不無與「波仔」等二十餘人共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、有關被告丙○○被訴毆打己○○部分：㈠訊據上訴人即被告丙○○對於右開其由綽號「波仔」者搭載在路上遇見騎機車之
己○○，即在後追趕，將己○○欄下，持球棒毆打己○○之事實坦承不諱，供稱：伊在九十年七月一日曾被己○○毆打致腦震盪及身體多處受傷，同年七月七日凌晨六時許，伊在路上遇見己○○，追趕己○○係要質問他伊二人原本熟識，何以在七月一日出手打伊，伊將己○○攔下後，僅毆打其臀部、手脚等處，並未打其頭部，己○○頭上所受之傷係其騎機車逃跑時跌倒所造成，伊只是要教訓他而已，並無殺人之犯意等語，核與目擊證人 蔡慶成 於檢察官偵查中具結證稱：「我在當天早上六時許，於三多路與成功路吃早餐，有見到某人持鋁棒打一名被追之男子跌倒在地，追趕之人持球棒打他的脚、屁股約四、五下，沒見打上半身」等語相符（見偵字第一四二八九號卷第九七頁），而被害人己○○受有前揭之傷害，亦有驗傷診斷書附卷足資佐證，堪認被告丙○○確有持球棒毆打己○○致 謝某 受傷之事實。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害
人受傷處所是否為致命部分，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院九十年台上字第一八九七號、九十一年台上字第四八九三號判決要旨參照）。查被告丙○○雖係於九十年七月一日為己○○等人打傷，心中有怨，究無深仇大恨，應無非置己○○於死之殺人動機；即己○○於本院審理時亦供稱：我是騎機車自己跌倒，被丙○○打，他們是朝我身上亂打幾下，教訓而已等語（見本院九十二年十二月三十日筆錄）；再參諸被告丙○○於九十年七月一日被毆打所受之傷為頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷、顏面多處擦傷及腹部、右胸、左肩擦傷等傷害，有傷害診斷書附卷足憑（見警卷第二十九頁），與己○○所受傷之程度幾近相同，己○○亦僅被依傷害罪起訴，是縱認被告丙○○在打己○○之過程中有打到其頭部，亦難僅因被害人己○○受傷之頭部係屬人體要害處，即認被告應負殺人未遂罪責。核被告此部分所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈢再按告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零
三條第三款定有明文。又刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，須告訴乃論，刑法第二百八十七條定有明文。經查己○○已於原審具狀撤回告訴，有撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第九四頁），乃原判決就被告毆傷己○○之犯行，竟依殺人未遂罪予以論科，自有未洽，被告上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將判決此部分撤銷，諭知公訴不受理，以符法制。
三、有關被告被訴毆打戊○○、丁○○、甲○○成傷涉犯殺人未遂罪部分：㈠公訴人認被告丙○○涉有殺人未遂犯行，無非係以告訴人戊○○、丁○○、甲○
○之指訴，證人 李雅琪 、 辛育實 、 饒鳳君 之證述，及有球棒一支扣案，並有錄影帶四捲、阮綜合醫院及邱綜合醫院診斷證明書附卷可稽等情其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有夥同綽號「波仔」、「鱷魚」等共二十餘人在ＫＩＳＳ舞廳樓下電梯口毆打戊○○、丁○○、甲○○之犯行，辯稱：九十年七月七日凌晨六時許，伊與「波仔」共乘一部機車，原欲到ＫＩＳＳ舞廳找七月一日打伊之人報復，在自強三路未到舞廳時，看到己○○一人騎機車，乃追趕將之攔下持棍毆打，旋伊與「波仔」共乘機車欲由小港海底隊道回旗津，途經自強三路與興中路口時，見戊○○由辛育實以機車搭載，因「波仔」亦曾遭戊○○毆打，乃追上去欲打戊○○，因辛育實認識伊，要求伊不要打，伊即勸阻「波仔」毆打戊○○，辛育實即載戊○○離去，伊根本未出現在舞廳一樓之電梯口，戊○○、丁○○、甲○○在舞廳電梯口被人毆打，伊並未參與，與伊無關等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十年台上字第一五三一號判決參照）。
㈢經查告訴人戊○○、丁○○及甲○○於警訊初時，均未指訴被告丙○○有帶頭親
自持棒毆打渠等三人，此由警訊時戊○○供稱：「（你所稱之丙○○有無參與動手打你﹖）我不清楚」（見警卷第四頁）。丁○○供稱：「（案發時毆打你之人，你是否認識﹖為何會毆打你們﹖）圍毆我們的人約十餘人，我不認識也不知原因：：：」（見警卷第十頁）；甲○○供稱：「（發現毆打你之人你是否認識﹖共有多少人打你﹖）我都不認識，大約十餘人左右」、「（你們為何會毆打你﹖警方提供丙○○口卡片上之人是否為打你之人﹖）我不確定他有無打我：：：：」（見警卷第十二頁）各等語，即甚明瞭；告訴人等嗣於檢察官偵查中則均改稱被告丙○○係親自帶頭持棒毆打伊等三人，據戊○○稱：「（九十年七月七日在ＫＩＳＳ舞廳樓下如何被打﹖）不知何原因，我被丙○○、許立奇等人持西瓜刀、鋁棒、螺絲起子、球棒等物自電梯被打出」、「（ 呂某 ： 許某 持何物打你﹖）他們二人均拿鋁棒打我」（見同上偵查卷第五六、五七頁），丁○○亦稱：「我自ＫＩＳＳ舞廳跳完舞坐電梯下來，在電梯內被打，後拖出又被打，我有見呂某拿木棍打我頭部、脚、全身」（見同上偵查卷第十六頁）；甲○○亦改稱：「我坐電梯上去ＫＩＳＳ舞廳時在電梯遇見 楊某 （指戊○○），我與楊某被告 吉銘 、許立奇以鋁棒打我頭、身體﹖」、「呂某帶頭夥同許立奇、呂某持鋁棒：：：」等語（見偵查卷第五九頁、一００頁）。準此，告訴人等不但指陳被告丙○○帶頭毆打，並另指明許立奇亦參與毆打，顯與伊等在警訊時之指訴不符，告訴人戊○○、丁○○、甲○○於原審訊問之初，尚稱係遭被告丙○○持棒毆打（見原審卷第七三頁），然在被告丙○○一再請求勘驗現場錄影帶，嗣經原審勘驗現場錄影帶發現：丁○○不是被告丙○○打的，至戊○○、甲○○被打之情形則未錄到，有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第一０六頁），此後告訴人戊○○、丁○○、甲○○等人始又改稱：並未看到被告丙○○持棒毆打，本院審理時告訴人戊○○明確供稱被告未在舞廳電梯口打伊，是在被打後赴醫院途中才看到被告，因而聯想被告有在電梯口參與打人等語。告訴人丁○○、甲○○雖又供稱被打時有看到被告丙○○，然經本院追問是否確有看到丙○○在場參與毆打﹖甲○○供稱：昃因為己○○說被告有追他， 伊才 聯想被告應該有在場等語，丁○○則稱：伊在檢察官偵訊及原審初訊時陳述丙○○親自帶頭持棒毆打，是聽己○○、甲○○、戊○○的話才跟著講等語（見本院九十三年一月二十八日筆錄），則告訴人戊○○、丁○○、甲○○於上開舞廳樓下電梯口被人毆打時並未明確看到被告丙○○在場，應堪認定。再告訴人戊○○、甲○○於少年許立奇於檢察官偵查時出面指訴告訴人等有於九十年七月一日在該舞廳毆打其與丙○○後，雖亦供稱有於同年七月七日在該舞廳遭許立奇、己○○等十一餘人持刀棍毆打，業如前述，然該許立奇被移送台灣高雄少年法院調查後，戊○○則陳稱許立奇當時不在場，因認錯人才告他等語，甲○○亦明確陳稱：許立奇當時不在場等語，該院遂認並無證據足證少年許立奇有殺人未遂之非行，裁定不付審理，有該院九十一年度少調字第一二八０號裁定附卷足考，益見告訴人戊○○、許立奇在檢察官偵查中之供述，並非實在。又證人即甲○○之女友李雅琪於檢察官偵查時雖亦證稱：「我是甲○○女友，是日在ＫＩＳＳ舞廳樓下等 丁某 ，電梯至樓下開門時，見丙○○等多人，呂某拿鋁棒打甲○○、戊○○，當時呂某夥同十多人打丁某、楊某，我只認識丙○○」等語（見同上偵查卷第五七頁）；但查如上所述，告訴人甲○○於檢察官偵查及原審勘驗錄影帶前雖均指稱被告丙○○有棒打伊等語，然其於原審勘驗錄影帶後，已改稱：沒有看到被告丙○○有打伊，嗣於本院審理時又稱係因己○○說被告有追他，才聯想被告有在場等語。按被告丙○○至今仍未與甲○○和解，此情業據其二人 陳明 在卷，是告訴人甲○○於勘驗錄影帶後所為有利於被告之供述，自屬可信。況證人李雅琪於本院審理時，經交互詰問，亦改證稱：打甲○○之人伊都不認識，伊不確定有看到被告打甲○○等語（見本院九十三年三月十六筆錄），足徵證人李雅琪上開在檢察官偵查中之證述顯與實情不符，應係附和告訴人甲○○在檢察官偵查及原審勘驗錄影帶前之證述，應不足取。
㈣再查，告訴人己○○於九十年七月七日與戊○○等人在ＫＩＳＳ舞廳跳舞後，係
其一人較戊○○、丁○○、甲○○等人先行離去，並未看到戊○○等人在舞廳樓下被人毆打之情形，其係於騎機車至距舞廳約一、二百公尺之成功路上遇到被告丙○○，而被告丙○○追趕，在三多路口跌倒被丙○○追上而被棒打受傷等情，業據其於本院行交互詰問時證述明確（見本院九十二年十二月三十日筆錄），核與被告丙○○供述情節相符，而告訴人戊○○於本院審理時亦供稱己○○係早渠等約一分鐘離開，伊等在電梯處被打時己○○並未在場等語（見本院九十三年一月二十八日筆錄）；另告訴人甲○○於原審審理時供稱：伊等在電梯處被打之經過時間約二分多鐘等語（見原審卷第七三頁），綜合各該告訴人及被告所述，告訴人戊○○、丁○○、甲○○在電梯口被毆打時，告訴人己○○並不在場，且已離去約有二、三分鐘之久，如被告有在舞廳一樓電梯處有看到己○○，既要找己○○報仇，何未予以毆打，必待戊○○、丁○○、甲○○等人約過一分鐘下樓時予以毆打後，始再去追打己○○；况己○○既已離去約二、三分鐘，以騎車之速度，距現場應已遙遠，被告如何追趕得上；再據被告供稱：伊是在毆打己○○後，欲回旗津時，始又發現戊○○被辛育實搭載等語，告訴人戊○○亦供稱伊是在電梯口被打傷後，辛育實要送伊就醫途中，才又遇到被告等語，則由各該事情發生之時間點觀之，被告丙○○顯無可能一面騎機車在路上追告訴人己○○，另一面又出現在電梯口之現場，是其所辯當天確未在ＫＩＳＳ舞廳前之現場云云，應可採信，則證人 饒風君 於檢察官偵查中證稱：有見丙○○等七至十人衝過來打戊○○，他們拿球棒、起子等物，丙○○拿球棒打，打完後丙○○出去追己○○，因謝某騎我之機車，謝某被呂某追，呂某被載坐後座，拿球棒追打己○○，過程我有看到，因該路是直路等語（見同上偵查卷第一七０頁），即與事實不符，不足採為不利於被告丙○○之證據。又扣案之錄影帶經原審勘驗結果，被告確未出現在該舞廳一樓電梯前之現場，且未持棒毆打告訴人丁○○，已如前述，雖該扣案之錄影帶內容未拍攝到舞廳一樓全景，然查原審勘驗之錄影帶係警方於案發之初即扣案之錄影帶，被告丙○○應無從得知扣案錄影帶之拍攝內容，然其於原審竟一再要求勘驗錄影帶，依經驗法則，益徵被告丙○○確未出現在該舞廳一樓之事實，公訴人以該等扣案之錄影帶為被告犯罪之證據，自有未洽。
㈤被告丙○○於告訴人戊○○、丁○○、甲○○在舞廳樓下電梯處被毆打時，並未
在場，業如前述，然被告與該等毆打戊○○等人之十餘人有無關連，是否有犯意聯絡及行為分擔之共同乙犯關係﹖被告之警訊筆錄雖記載「（你們共有多少人前往發生地附近認人準備報復﹖那些人﹖）我們共有十餘人左右，我只認識綽號波仔、鱷魚二人其餘不詳」，惟就此被告爭報所謂十餘人，伊係誤以為警員訊問七月一日伊被打之情形，經本院勘驗警訊之錄音帶結果發現：警員在訊問七月一日被告遭十餘人毆打之事情後，並未明確提到七月七日之日期，警員接著訊問「十幾人有什麼人﹖」被告雖答稱：只認識綽號「 君君 」、「波仔」、「鱷魚」等三人，旋又稱「君君」沒有去，「君君」被人打，警員遂責問說：「我是說去打人的，你不要一直說被打的事」，此等訊答，筆錄並未記載，但由該錄音可見被告就警員之訊問，確有將七月一日被打之事實與七月七日毆人；事實混淆之可能，又依錄音內容，警員追問除了綽號「波仔」、「鱷魚」二人外，剩下的人是誰叫的，被告答稱：「什麼是剩下的﹖」警員再訊以：「你在路上遇到他們二人，講完就過來了嗎﹖」被告答稱：「是的」，又訊以：「你們三人之外，剩下的人誰找的，你不知道嗎﹖」被告答稱：「不知道」，然此內容警訊筆錄並未記載，依上開警訊筆錄與錄音內容核對結果，筆錄記載或係斷章取義，或未依被告陳述記載，與被告實際陳述內容不符，自不足採為不利於被告之認定。又證人 章育實 於警訊時證稱：伊是在自強路與永興街路上碰到受傷之朋友戊○○，戊○○要求伊載他就醫，在路上被伊國中同學丙○○與其不詳姓名之朋友共乘機車追上攔截，要打戊○○時，因伊與丙○○認識，要求丙○○不要打戊○○，丙○○有勸阻他朋友，伊便趁隙載戊○○至阮綜合醫院就醫等語（見警卷第十三頁），其於檢察官偵查及原審審理時仍為相同之證述（見同上偵查卷第五七頁及原審卷第七四、七五頁），倘被告丙○○與上開不詳姓名之十餘人間，有殺人之犯意聯絡，其於追上戊○○時，理應繼續毆打，豈會在「波仔」還要繼續毆打戊○○時，反而勸阻「波仔」不要毆打﹖是證人辛育實之證述，非但不能證明被告與在電梯處戊○○、丁○○、甲○○之不詳姓名者不餘人之間有何犯意之聯絡，且適足證明被告與該不詳十餘人有何關連。
㈥綜上所述，告訴人之指訴及證人之證述，或有瑕疵，或與事實不符，即扣案之錄
影帶，亦未顯示被告有何犯罪之證據，而告訴人之傷害診斷書，只能證明其等確有受傷，並不能證明係遭被告或與被告有犯意聯絡之人毆打所致，自均不得採為被告丙○○犯罪之證據。此外，又乏其他積極確切之事證足證被告有殺人未遂之犯行，原審未予詳求，遽依殺人未遂罪予以論科，自有未洽，被告上訴否認此部分犯罪而指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告丙○○無罪。
四、原審同案被告戊○○、己○○、蔡皓偉部分，業經原審諭知管轄錯誤，移送台灣高雄少年法院，故不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零三條第三款、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年三月二十五日
Ａ