臺灣嘉義地方法院111年度訴字第425號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第425號刑事判決

裁判日期：民國111年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第425號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李柏寰選任辯護人王碧霞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4524號），本院判決如下：
主文李柏寰因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元及判決確定之日起陸個月內完成陸小時之法治教育課程。
扣案之大麻種子捌顆（含發芽種子壹顆），均沒收。
犯罪事實
一、李柏寰明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有及栽種，因供自己施用，意圖供製造毒品而基於栽種大麻之犯意，於民國110年8月間透過通訊軟體TELEGRAM向真實姓名年籍不詳，暱稱「FOGCITY」之 林靖杰 以新臺幣（下同）5千5百元購買大麻種子10顆（另贈送4顆）後，於110年9月間在其位於嘉義縣○○鄉○○路000○0號之住處，以將大麻種子放置在沾水後之衛生紙上之方式種植大麻，並有二顆發芽後，尚未長成幼苗即枯萎死亡，而栽種大麻未遂。嗣經警於111年3月24日10時許至同日11時許，經持本院核發之搜索票及經其同意後，分別搜索嘉義市○區○○路000○0號2樓及嘉義縣○○鄉○○路000○0號其住處，並扣得大麻種子2包（11顆）、未發芽之大麻種子1顆、大麻3包（驗餘淨重2.9872公克）、電子磅秤1台、iPhone手機1支、捲菸盤1個、剪刀1支、捲菸紙2盒、紙濾嘴1盒、塑膠盒1個、玻璃罐1個、水菸壺1組等，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之認定：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告李柏寰於本院準備程序及審理時(見本院卷第42、43頁）坦承不諱，此外，復有本院111年聲搜字第197號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（嘉義市○○路000○0號2樓部分）、自願受搜索同意書、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（嘉義縣水上鄉中義路869附1部分）、搜索現場及扣案物品照片(見警卷第11至24頁、第29至36頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300721號鑑驗書（見偵卷第17至19頁），而被告經查扣之種子2包（11顆），含發芽種子1顆，共12顆，經鑑定結果，外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現其中1顆具發芽能力，種子發芽率20%，且經檢驗含有第二級毒品大麻成分等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月9日調科壹字第11123012690號鑑定書1份在卷可憑(見偵卷第43頁)，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正前毒品危害防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」修正後之規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」經比較後，新法對於因供己施用而栽種大麻且情節輕微者，另定「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」較低之法定刑。本案被告自陳：如果大麻有栽種成功是用來自己施用的等語（見本院卷第42頁），另查被告栽種大麻僅3顆，雖有2顆發芽，但發芽後不久即死亡，故栽種數量不多。是被告供稱係供己施用始栽種大麻，應屬實情。另衡以經警於被告前揭住處所扣得之大麻栽種後，未發芽之種子僅為1顆，數量非鉅，堪認被告違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。
(二)按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨可參）。本案被告供稱，其栽種大麻種子3顆，然僅2顆發芽，1顆未發芽，而該發芽之2顆種子，未長幼苗或葉子即已死亡，前後僅1星期等語（見本院卷第95、96頁），而本案亦未扣得被告栽種大麻後成苗或長成葉子之事證，故依被告所述及客觀之證據，應認為被告栽種大麻之行為尚屬未遂。
(三)核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第4項、第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。被告著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。起訴書認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，容有未洽，然因本案之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併此敘明。
(四)接續犯：被告供稱其自109年間某日起開始栽種大麻種子約1星期所種植之大麻發芽後即自然死亡之日止，持續栽種大麻，係本於同一供自己施用而栽種大麻之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，仍無視國家禁絕毒品之政策，持有及栽種第二級毒品之行為，不僅可能助長毒品氾濫，且危害社會治安，所為實值非難；惟考量其係為供己施用而為上開犯行，且犯後坦承犯行，尚有悔過之意，並供出販賣大麻種子之林靖杰，警方並因而循線查獲林靖杰，此有彰化縣警察局刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷第67至71頁），而栽種之數量僅為3株，時間非長，未流入市面造成危害，兼衡被告自述大學畢業之智識程度、目前任職補習班教授理化課程，月收入約4、5萬元之經濟狀況（見本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯刑章，經此刑事追訴程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰考量本案之犯罪情節，宣告被告緩刑3年，以啟自新。又為使被告能記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於判決確定之日起1年內向公庫支付8萬元。又審酌被告之本案犯罪情節，其因法治觀念薄弱而觸法，為培養其正確法治觀念及約束自身行為之決心，爰依同法第74條第2項第8款之規定，於判決確定之日起6個月內接受法治教育課程6小時，以匡正法治觀念、用啟向善，並勵自新，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束。又如被告違反上開緩刑所附條件情節重大，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第24655號判決意旨參照）。且大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決同此見解）。是扣案之大麻種子12顆，其中5顆業經法務部調查局進行發芽試驗，4顆不具發芽能力，具發芽能力之種子僅1顆，並經法務部調查局濫用藥物實驗室就已發芽之種子為鑑定結果，其植株含第二級毒品大麻成分，已如前述，及剩下之7顆，均係被告為種植大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯種植大麻罪名項下宣告沒收。
(二)扣案如附表編號1至10所示之物，雖係被告所有，然係被告為供施用向他人所購得之物，或其他用途之物，均與本案無關，業據被告供述明確（見本院卷第94頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如
主文。本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國111年9月30日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官林家賢法官陳威憲以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月30日
書記官江芳耀所犯法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號物名數量備註1大麻種子4顆鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，經進行發芽試驗，均不具發芽能力。2大麻4包均非本案犯罪之物，與本案無關。3電子磅秤1台4iphone手機1支5捲煙盤1個6剪刀1支7捲煙紙(大)、(小)各1盒8紙濾嘴1盒9玻璃罐1個10水煙壺1組