臺北高等行政法院90年度訴字第5145號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5145號判決

裁判日期：民國91年04月30日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五一四五號
原告力山鋼鐵工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 潘正芬 律師複代理人 陳丁章 律師
陳修君 律師被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人丁○○
丙○○乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年六月十三日台財訴字第○九○一三五二三九○號（案號：第八八四八九三號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十四年十一月至十二月間取具訴外人中建機械企業股份有限公司（下稱中建公司）開立之統一發票二紙，金額計新台幣（下同）一三、二七九、八九○元（不含稅），作為進項憑證扣抵銷項稅額計六六三、九九五元。案經原被告即台北市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）認原告無進貨事實，逃漏營業稅計六六三、九九五元，乃以八十八年營處字第八七一○一二號處分書（下稱原核定）除補徵所漏稅款外，按其所漏稅額處八倍罰鍰計五、三一
一、九○○元（計至百元為止）。原告不服，申請復查，經原處分機關以八十八年六月二十八日北市稽法乙字第八八一一○三一八○○號復查決定駁回（下稱原處分）。原告仍不服，提起訴願，嗣經財政部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（含原核定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告所取具之統一發票是否有進貨之事實？㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定與原處分均以本件業經檢察官「偵查」為由，認定無進貨之事實，惟
查本件相關刑事案件，業經台灣台北地方法院八十八年度訴字第六五九號被告 宋坤霖 涉嫌違反稅捐稽徵法案件（下稱宋坤霖案件）判決，認原告確有進貨之事實。
⒉又訴願決定與原處分另以本件原告八十四年度營利事業所得稅結算申報書之毛
利率僅百分之四‧四，與同業毛利率百分之二十五相較，相差甚遠，而認原告有虛增成本之實。惟查，原告歷年之營利事業所得稅結算申報書中之毛利率，均在百分之四上下，從未有高達「百分之二十五」者，此為原處分機關職權上所知悉，何以據此率認原告有虛增成本，原告自難甘平。
⒊依宋坤霖案件之八十八年八月五日、九月二十日、十月二十八日之調查程序筆
錄，依證人 趙勝利 （中建公司負責人）之證詞足證本件中建公司與原告於八十四年九月二十三日訂有買賣契約，且係於同年十一月二十九日、十二月二十六日將貨物交與原告，而貨款原告乃是以現金給付之方式，分四次交予趙勝利，此亦有證人 宋秋賢 證稱「．．．且其中一次還是我拿給趙勝利的，是八十五年三月五日領四百一十二萬元那次我親自交給趙勝利，其餘三次我領回來都交給宋坤霖。」足見原告與中建公司確實有交易。
４中建公司與譽能企業有限公司（下稱譽能公司）有無買賣，譽能公司是否為虛設行號，與原告無涉，依趙勝利之證詞，中建公司是拿存貨賣給原告。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時營業稅法第十五條第一項、第三項規定：「營業人當期銷項稅額，扣
減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」同法第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」同法第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定：「˙˙˙說明：為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：
㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：⒈無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。˙˙˙」⒉卷查原告違章事實，有財政部財稅資料中心八十七年二月二十四日列印之專案
申請調檔統一發票查核清單、原處分機關八十七年七月二十四日北市稽核甲字第八七○一三四五○○○號刑事案件移送書、臺灣高等法院高雄分院八十七年上訴字第三三三號刑事判決、財政部臺北市國稅局大安稽徵所八十六年十二月十二日財北國稅大安審字第八六○四○二○○號函、及原處分機關稽核報告等影本附卷可稽，其違章事實明確，洵堪認定。
⒊原告主張本宋坤霖案件業經台灣台北地方法院判決無罪，認有進貨之事實乙節
，經查依中建公司帳載銷貨予原告公司鋼板部分全係來自譽能公司，且中建公司無進貨事實，卻取得譽能公司開立統一發票，虛報進項稅額乙節，業經原處分機關以八十七年七月二十四日北市稽核甲字第八七○一三四五○○○號刑事案件移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦在案。上開原處分機關刑事案件移送書略以：「˙˙˙趙勝利係於八十四年擔任台北市○○○路○段○○○號十一樓中建機械企業股份有限公司負責人，˙˙˙明知該公司無進貨之事實，於八十四年九月至十二月間取得涉嫌虛設行號『譽能企業有限公司』˙˙˙開立之不實發票˙˙˙申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅。涉嫌虛設行號『譽能企業有限公司』業經答辯機關於八十五年十一月七日以北市稽核字第二六九六四號刑事案件移送書˙˙˙譽能公司八十四年十一月、十二月開立予中建公司之統一發票有˙˙˙統一發票存根聯金額小於收執聯（扣抵聯）金額，且以現金交易，中建公司有無法提出付款資料來源˙˙˙」。次查上開刑事案件移送書移送經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第一五五三二號不起訴處分書認為該處分不起訴，上開八十七年偵字第一五五三二號不起訴處分書略以：「˙˙˙按案件曾經判決確定者，應為不起訴處分˙˙˙本件被告趙勝利被訴右開犯行，經查與臺灣高等法院高雄分院於八十七年六月三十日以八十七年度上訴字第三三三號判決處同一被告有期徒刑五月˙˙˙同樣均發生於000年0月至十二月間，本件係發生於000年0月至十二月，而該案係發生於000年00月00日、十二月三十日，兩者時間緊接，手段雷同，犯罪構成要件亦復相同，應係基於概括之犯意為之，有連續犯之適用，屬裁判上一罪，˙˙˙不得再行起訴。˙˙˙」。
⒋第查上開臺灣高等法院高雄分院八十七年上訴字第三三三號刑事判決略以：「
主文：˙˙˙趙勝利連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載其於業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑伍月。˙˙˙事實：趙勝利為中建機械企業股份有限公司負責人，明知中建公司與 林明德 所經營之溫晟企業股份有限公司並無實際買賣，˙˙˙竟仍基於概括之犯意，分別於八十四年十一月三十日，以及八十四年十二月三十日，前後二次˙˙˙以統一發票面額百分之五之代價，向林明德購買虛偽不實，林明德基於業務上作成之溫晟公司銷售貨物予中建公司之發票各十一張、二張，˙˙˙足以生損害於稅捐稽徵之正確性。˙˙˙」。是顯見中建公司與譽能公司無實際進貨之事實，其與原告自亦無銷貨之事實，彰彰甚明。
⒌本件在八十六年就已開始查核，均在帳證保存期限內。原告主張向中建公司進
貨，經查核結果，中建公司帳載銷售予原告貨是向譽能公司進貨，但譽能公司是虛設行號。
理由
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟。前項情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請行政法院以裁定許第三人承當訴訟。行政訴訟法第一百十條定有明文。又按營業稅為國稅，稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，必要時得委託代徵，財政收支劃分法第八條第一項第四款及稅捐稽徵法第三條前段亦有明文。查本件訴訟繫屬中，財政部台北市國稅局以財政部於九十一年十二月二十三日以台財稅字第○九一○四五七二八九號函：「本部各地區國稅局原委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十二年一月一日起，由各該國稅局自行稽徵。」，有關營業稅之徵收業務回歸被告，今經起訴時之原被告即原處分機關之同意聲明承當訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：原告於八十四年九月二十三日與訴外人中建公司訂有鋼板買賣契約，約定價金一三、二七九、八九○元（不含稅），中建公司已於同年十一月二十九日、十二月二十六日交貨，原告亦以現金分四次交付該公司負責人趙勝利，原告既有進貨之事實，則取具中建公司開立之統一發票申報進項稅額以扣抵銷項稅額，於法有據，並無逃漏營業稅之情事，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：訴外人中建公司無實際向其帳載之譽能公司進貨之事實，其與原告自亦無銷貨之事實，又本件在八十六年就已開始查核，均在帳證保存期限內，原告未提供全部帳證供原處分機關查核，自無法對原告作有利之認定等語置辯。
四、本件兩造不爭：原告於八十四年十一月二十九日及同年十二月二十六日取具中建公司統一發票各一紙，不含營業稅之銷售額分別為五、九七六、○一○元及七、三○三、八八○元，合計一三、二七九、八九○元，進項稅額分別為二九八、八○一元及三六五、一九四元，合計六六三、九九五元，持以申報營業稅，扣抵銷項稅額等情，並有統一發票二紙在原處分卷可稽，堪信為真實。
五、按行為時營業稅法（營業稅法於九十年七月九日修正名稱為加值型及非加值型營業稅法及修正部分條文，並於九十一年一月一日施行，下稱營業稅法）第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」按營業稅法第三十三條規定：「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。有第三條第三項第一款規定視為銷售貨物，或同條第四項準用該條款規定視為銷售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。其他經財政部核定載有營業稅額之憑證。」同法第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」又同法第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：：：：虛報進項稅額者。」是本件之爭執，厥在於原告所取得之統一發票是否有進貨之事實？
六、查原告主張其有進貨之事實，無非以原處分卷所附原告之訂購單、收據各一紙、出貨單、原料帳、轉帳傳票各二紙、存貨分類帳三紙、送驗單四紙、地磅記錄單二十二紙、宋秋賢儲蓄存款存摺節本一件，以及訴願卷所附之中建公司轉帳傳票三紙及日記帳二紙及宋坤霖案件趙勝利及宋秋賢證詞為證，然依以下之理由，本院認均不足採信：
㈠上開四紙送驗單之銷貨日期為八十二月九月七日，單價自一○‧四元至一一‧六元，與統一發票上之鋼板單價十七元，相去甚遠。
㈡原告所提出之訂購單、原料帳、轉帳傳票、存貨分類帳、地磅記錄單均為原告自
行製作之文書，其真實性本即待證明，原告果有如此完整之帳證資料（尤其是像地磅記錄單），則何以未見其就最能證明其有進貨事實之相關運費之支出為任何之記載？又原告果有進貨，則該貨物不是列為存貨便是已銷售他人，原告訴訟代理人於訴訟中始終不表明，以供法院與稽徵機關查證。此外，經本院調取並詳閱宋坤霖案件卷宗，見宋坤霖曾答辯該筆貨物已銷售出去，並提出銷貨帳為證，惟銷貨帳係原告自行製作，未見其關於銷售之相對人之記載，亦未見原告提出其就此一銷貨事實開立憑證與何人，尚難信其真實。
㈢按商業會計法第九條規定：「商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本
票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。」而所謂一定金額，經經濟部公告為一百萬元以上，此有經濟部八十四年十二月二十八日公告附於原處分卷可參。原告係股份有限公司，而本件系爭價金高達一千三百餘萬，原告果有此筆交易，何以甘冒違反商業會計法規定、清償與否以及提領大筆現金之諸多風險？且自該趙勝利出具之收據，既無日期，亦無收據上所稱之明細以觀，實難供為原告業已交付上開現金之憑據。再中建公司同屬股份有限公司，其負責人果收取上開價金，豈有不立刻入帳之理，參諸趙勝利於宋坤霖案件證稱：「（問：宋交你的現金你如何處理？）我都直接就還清債務，沒有再存入銀行。（公司記帳方法？）收到現金才記帳。：：：」等語，如係用於清償公司債務，亦同有前揭違反商業會計法之問題，如係用於清償自己債務，更有渉業務侵占之問題，如果有系爭交易，買賣雙方何以如此迂迴隱晦？又原告係公司組織，其帳目自應獨立清楚，怎可能與私人帳戶之金錢流用，況其自宋秋賢帳戶領出之金額亦與上開價金不相符合。
㈣再查，依被告提出中建公司八十四年成本分析明細表所示，該公司雖非虛設行號
，惟其多從事在建工程，與本件情形大為不同。查趙勝利於宋坤霖案件雖證稱：「（問：當時你沒進那麼多貨，怎會有那麼多貨可賣？）我們公司確有存貨，我們不只向一家買貨。：：：」。而依被告提出之中建公司總分類帳、統一發票與轉帳傳票以觀，該公司係於八十四年十一月三十日及十二月三十日向譽能公司進貨鋼板二批，分別為三五一、五三○公斤與四四二、一四○公斤，而於八十四年十一月二十九日及十二月三十日銷貨予原告鋼板二批，分別為三五一、五三○公斤與四二九、六四○公斤，其中十一月份三五一、五三○公斤部分，重量完全相同，然銷貨在進貨之前一日，即已見其不實，再十二月份部分，依前揭中建公司之出貨單，出貨日期為八十四年十二月二十六日，領料日期則為同年二十四日，益證其虛假。又中建公司之負責人趙勝利向他人購買溫晟企業股份有限公司之統一發票為進項憑證之事實，業經台灣高等法院高雄分院依行使業務上登載不實事項之罪，判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，此有該院判決書在卷可參，是趙勝利並非可信之證人，且關於趙勝利是否有虛開發票予原告之部分，並不在前開趙勝利受有罪宣告之犯罪事實內，是趙勝利於宋坤霖案件所為之證詞，仍非可信，，況如前所述，其證詞實太不合於商業交易之常情。
㈤末應予說明者，課稅處分係侵益處分，稽徵機關固應就構成要件事實，負其舉證
責任，惟在稅法上考慮當事人對於有利於納稅義務人證據之親近性，亦要求納稅義務人應盡其協力義務，況本件要求被告就「無進貨事實」之消極事實為舉證，被告本有舉直接證據之困難，是本件在原告未盡其協力義務，且被告已提出相當之證據之情況下，應認被告之抗辯為可採。
七、綜上所述，原告與中建公司間無進貨之事實，堪以認定，原處分命其補繳所漏稅額六六三、九九五元，並按其所漏稅額處八倍罰鍰計五、三一一、九○○元（計至百元為止），於法均屬有據，訴願決定，遞予維持，亦無不當。原告訴請撤銷訴願決定及原處分（含原核定），為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年四月三十日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月三十日
法院書記官鄭聚恩