裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第511號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：恐嚇等
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第511號再審聲請人即受判決人 趙一哲 上列聲請人因恐嚇等案件，對於本院100年度上易字第1784號，中華民國100年11月2日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院10
0年度易字第807號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第4222、4356號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：聲請人即受判決人趙一哲於第一審審理時，業已坦承犯罪，並積極欲與被害人 陳昱達 協商和解，嗣經被害人陳昱達於第一審審理時表示不予追究亦不請求賠償，有第一審審判筆錄可稽。故受判決人與被害人陳昱達達成和解，受判決人於犯罪後已取得被害人之諒解，被害人已不請求損害賠償，惟原確定判決書中第5頁竟謂「被告於犯罪後，迄未與被害人等和解、賠償損害並取得明確諒解」云云，顯與第一審卷證資料未合，原判決就受判決人與被害人陳昱達於第一審已有和解筆錄存在之新證據，忽略之，且對此和解筆錄存在之重要證據漏未審酌。又原判決有關受判決人觸犯毀損 巫沂嬛 物品一案，受判決人業於民國100年10月26日與被害人巫沂嬛達成和解，被害人巫沂嬛同意無條件和解，放棄刑事追訴權並撤回告訴，此等和解書於判決前已存在，法院卻未及審酌，應屬新證據得為再審。綜上，上開新證據及重要證據，均關乎緩刑之宣告與否，爰依刑事訴訟法第
420條第1項第6款及第421條之規定聲請再審云云。並提出第一審100年4月15日準備程序筆錄、100年5月25日審判筆錄及和解書等件（均影本）為證。
二、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款亦定有明文。惟所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第341號、第424號裁定均同此旨）。又按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨參照）。又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
三、經查：
（一）聲請意旨固指聲請人業於犯罪後與被害人陳昱達達成和解，取得被害人陳昱達之諒解，被害人陳昱達已不請求損害賠償，惟原判決前揭記載，顯與第一審卷證資料未合，並忽略於第一審已有和解筆錄存在之新證據，且對此和解筆錄存在之重要證據漏未審酌等節，並提出第一審100年4月15日準備程序筆錄、100年5月25日審判筆錄影本為佐。惟觀諸聲請人所提出之第一審準備程序筆錄、審判筆錄之記載，可知聲請人於第一審有授權其選任辯護人與告訴人陳昱達當庭協商和解事宜，而告訴人陳昱達於100年5月25日當庭係陳稱：如果被告不會對伊怎麼樣，伊也不會追究，伊之前連去上班的地方也不敢去，只要被告不再繼續找伊及家裏的麻煩，伊就不追究，伊沒有和解條件等語。再經辯護人當庭表示：被告趙一哲伊可以保證不會再找告訴人的麻煩，希望能原諒趙一哲，並給趙一哲一個機會等語後，告訴人陳昱達即稱：這種伊也不清楚，伊只要求被告不要再騷擾伊就好了，伊還是會有陰影在，但伊還是不要去想到，伊怕他們最後還是會來找伊，伊現在還是會毛毛等語。執此，實難認告訴人陳昱達於第一審審理時確已有與聲請人達成和解，更無聲請意旨所稱之和解筆錄存在，則聲請意旨此部分所指尚非有憑。又據前述，原判決於理由欄量刑部分述及「爰審酌被告無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，年值青壯，不思正道取財，謹守自持，對被害人陳昱達、巫沂嬛法益侵害非輕，兼衡被告實際分得贓款數額、犯罪參與程度、國中肄業智識程度，迄未與被害人巫沂嬛和解而賠償損害並得其諒解，及被害人陳昱達則於原審中猶強調「只要被告不要再來找我麻煩就好」、「現在還是會毛毛的」（見第一審卷第
143頁反面）等語，仍有驚惶與無奈，再衡酌犯罪動機、目的、手段、經濟狀況等一切情狀」等語，有本院100年度上易字第1784號判決影本在卷可稽，要無聲請意旨上開所指與第一審卷證資料未合之情。從而，聲請意旨指以原判決漏未審酌和解筆錄此項新證據、重要證據部分，並非足取。
（二）聲請意旨雖稱聲請人業於100年10月26日與被害人巫沂嬛達成和解，被害人巫沂嬛同意無條件和解，放棄刑事追訴權並撤回告訴，而此和解書於判決前已存在，法院卻未及審酌，應屬新證據得為再審一情，並提出和解書影本為憑。然聲請人所提出之上開和解書影本，係法院判決時已存在，且為當事人所已知，顯不具有於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之「嶄新性」要件；復就該證據本身形式上觀察，並不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即不符合「確實性」之要件，與刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據要件不符；聲請意旨所指上情自無從採認。
（三）聲請意旨復指以上開其所指第一審和解筆錄、和解書等項新證據及重要證據，均關乎緩刑之宣告與否等語。然聲請人前所稱之第一審和解筆錄並不存在，即非有該項證據，而上開和解書亦不該當聲請意旨所指之新證據等節，均已詳如前述。況緩刑本為獎勵自新之法，而諭知緩刑為法官之職權，本有自由裁量之餘地（最高法院19年度上字第2043號、45年台上字第1565號、72年台上字第3647號判例參照）。刑之量定及是否諭知緩刑，乃法官之權責，法院應依職權為之，法官於科刑時固應注意刑法第57條規定之事項審酌一切情狀，而為法定刑範圍內衡量刑度，犯罪後與被害人達成和解，賠償被害人之損失，亦為法官審酌刑度之參考，然法官苟在法定刑度內為刑度之斟酌，縱未因考量和解而量刑，亦不能指為違法，且當事人之和解僅足供法院審酌科刑輕重之標準，並無法使之更為無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定「罪名」，自與上開刑事訴訟法第421條所定再審之「足以影響於判決之重要證據漏未審酌」要件不合，亦非刑事訴訟法第421條得為聲請再審之理由。職是，聲請意旨前指原判決未審酌和解事項，致未宣告緩刑係重要證據漏未審酌部分，亦難認有再審理由。
四、綜上所述，本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條之規定無一相符，其猶據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年12月29日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官蔡儒萍中華民國100年12月29日