最高法院103年度台上字第2196號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2196號刑事判決

裁判日期：民國103年07月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一九六號上訴人 劉俊昌
鄭飛龍 上列一人選任辯護人 楊雯齡 律師上訴人 梁建鴻 選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月五日第二審判決（一○二年度上重訴字第十、十一、一五一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二三四三六、二三八八四、二四八四二，一○一年度毒偵字第三二五一號，一○二年度偵字第三四○三號；追加起訴案號：同署一○一年度偵字第二五一一二號，一○二年度偵字第三四○四、三四三二、四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭飛龍犯如其附表乙編號二、五所示之罪刑部分撤銷。
鄭飛龍犯如（本判決）附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理由上訴人梁建鴻（即原判決事實欄七之㈤、七之㈦）部分：
本件原判決認定：上訴人梁建鴻（綽號 百八 、 阿倫 ）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十一年十一月十日易科罰金執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十七年二月二十八日縮刑期滿；又於八十八年三月二十日因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六年確定，於九十年十一月二日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑，於九十五年十月二日縮刑期滿執行完畢；又於九十六年十月一日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院（九十六年度訴字第二二二八號）判處有期徒刑三年六月確定，於一○○年十月二十四日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖販入第一級毒品海洛因轉售營利，先於一○一年十月初某日，在桃園縣○○○○道00000000000000號房內，向綽號「小弟」之成年男子（真實姓名、年籍不詳），以新台幣（下同）九十萬元價格，販入海洛因磚一塊（重約三五○公克），伺機販賣。嗣於同月二十二日十九時三十分至二十一時三十分許， 張同洲 在台中市○○區○○路○段○○○號六○二室劉俊昌租屋處，與劉俊昌各出資二十六萬元（合計五十二萬元），由劉俊昌持往同址五○三室鄭飛龍租屋處，欲向鄭飛龍購買海洛因毒品，適梁建鴻在該處與鄭飛龍正向 蘇錦彬 購買甲基安非他命，梁建鴻因隨身攜帶上開海洛因磚，乃當場向劉俊昌表明「現在比較便宜，一百萬元就有了」（台語），劉俊昌邀鄭飛龍合資向梁建鴻購買整塊海洛因磚，為鄭飛龍婉拒，梁建鴻再向劉俊昌開價「一半啦！五五！」（台語），經劉俊昌與梁建鴻談定以五十二萬元購買半塊海洛因磚，劉俊昌乃當場給付五十二萬元現金予梁建鴻，梁建鴻即交付半塊海洛因磚（重約五兩）予劉俊昌，而販賣第一級毒品。梁建鴻又基於販賣海洛因以營利之犯意，於同年十一月十一日凌晨四時許，經鄭飛龍以0000000000號行動電話撥打梁建鴻持用之0000000000號行動電話聯絡後，即在台中市○里區○○路○○○巷梁建鴻友人住處，由鄭飛龍以現金五十萬元向梁建鴻購買海洛因磚半塊（即原判決附表三編號三，淨重一七二‧六七公克，純質淨重一五二‧一六公克），梁建鴻當場將該毒品交予鄭飛龍，並收受五十萬元價金等情。係以上開事實，業據梁建鴻坦承有於前揭時地以九十萬元向「小弟」之男子販入重約三五○公克之海洛因磚一塊，並於一○一年十月二十二日晚上攜至鄭飛龍上開租住之五○三室；且經張同洲於第一審證述：當晚在同址六○二室劉俊昌租住處，與劉俊昌各出二十六萬元，共五十二萬元合資購買海洛因，由劉俊昌拿回半塊剛敲開之海洛因，再分秤各半；鄭飛龍於偵查中及第一審亦證稱：劉俊昌係向「百八」（即梁建鴻）購買，「百八」剪半塊海洛因給他，他（劉俊昌）錢拿給「百八」就走了，他原邀我買「百八」之整塊海洛因，我說我還有，你們自己去處理；而當時在場販賣甲基安非他命之蘇錦彬，於第一審指證：劉俊昌在五○三室向梁建鴻買海洛因，我聽到是一半五十五萬元，實際交易多少我不知，梁建鴻有拿一塊海洛因磚出來，我錢點完就走了；劉俊昌於偵查中供證：當天其跟鄭飛龍說要買海洛因，他說他朋友「百八」有，其說要買五兩海洛因，「百八」就把錢拿去數，錢是「百八」點完拿走各等語。足見劉俊昌當日原欲向鄭飛龍購買海洛因，惟與其交易而販賣半塊海洛因者，確係梁建鴻。雖劉俊昌於警詢時及偵查中曾稱當日其係夥同張同洲及「 羅義群 」至五○三室向鄭飛龍購買海洛因，並由鄭飛龍交付該毒品云云；惟當晚張同洲因罹患類似蜂窩性組織炎致腳腫，乃在六○二室等候，已迭據張同洲 陳明 在卷，且張同洲、鄭飛龍、蘇錦彬亦均證稱當晚並無「羅義群」其人在場，鄭飛龍復否認係其販賣半塊海洛因予劉俊昌，則劉俊昌就此所為證述即顯有瑕疵可指，而難以採信。又鄭飛龍在偵查中及第一審證稱：其於同年十一月十一日凌晨四、五時許，在台中市○○路以五十萬元向「百八」之梁建鴻買得剩下半塊之海洛因後，當天即被抓； 蔡輝燁 於第一審供證：其在上開時間載鄭飛龍至台中市○○路梁建鴻友人處，有看見鄭飛龍、梁建鴻交付現金或海洛因等語；並有同日四時九分、五時七分許，鄭飛龍與梁建鴻聯絡見面之通訊監察監聽譯文，及鄭飛龍手繪交易現場圖、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨扣案如原判決附表三編號三所示之中夾鍊袋一包內裝海洛因三小包（淨重一七二‧六七公克），梁建鴻所有如原判決附表五編號四、五所示海洛因十六包，原判決附表六編號一至六所示供販賣毒品所用之分裝袋、磅秤、鐵製壓模機、塑膠壓模機、研磨機、純度機、純度檢驗器、研磨器等可資佐憑。復就梁建鴻辯稱：伊不認識劉俊昌，劉俊昌於偵查中及第一審均稱係向鄭飛龍買受，鄭飛龍去台北之前即與伊在沙鹿區之花木蘭汽車旅館見面買賣甲基安非他命，如他要向伊買海洛因，當時就可以買，為何去台北繞了一圈回來後，再去后里找伊買海洛因，鄭飛龍所言不實云云，亦分別依據前揭證人等所為梁建鴻係將販入之海洛因磚一塊分別以五十二萬元、五十萬元賣予劉俊昌（與張同洲合資購買）、鄭飛龍各約半塊之證言，及上開證物等，詳加說明、指駁梁建鴻所辯要屬卸責避就之詞，不足採信。綜合上情以觀，梁建鴻前揭販賣海洛因之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。核梁建鴻所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（二罪），梁建鴻向「小弟」之男子販入海洛因後販售予劉俊昌（與張同洲合資）部分，為其販入後之第一次賣出行為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認僅成立一罪。梁建鴻所犯二次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；其於九十六年十月一日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院（九十六年度訴字第二二二八號）判處有期徒刑三年六月確定，於一○○年十月二十四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。梁建鴻持有純質淨重逾十公克海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。因而撤銷第一審之判決，適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第一項，改判仍論梁建鴻販賣第一級毒品罪（二罪）。並審酌梁建鴻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事第一級毒品交易，其金額、數量俱達中盤以上之規模，對社會造成重大危害，暨其犯罪之動機、素行、智識程度、手段、目的、犯罪所生危害，犯罪後否認販賣海洛因予劉俊昌、鄭飛龍等一切情狀，各量處無期徒刑（如原判決附表丙編號四、六所示），及依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身（原判決主文均有諭知，但理由及據上論結欄漏載，應予補正）。扣案海洛因（如原判決附表五編號五所示）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，梁建鴻所有並於第一審坦承或供販賣第一級毒品使用，或供其將海洛因摻入葡萄糖使用之如原判決附表五編號六、七、九、十，及原判決附表六編號一至六所示之分裝袋、磅秤、研磨機、壓模機、鐵製壓模機、塑膠壓模機、純度機、純度檢驗器、研磨器，暨未扣案之販賣海洛因所得五十二萬元、五十萬元，均依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，販賣海洛因所得之五十二萬元、五十萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（即如原判決附表丙編號四、六之主文欄所示）。經核於法尚無違誤。梁建鴻上訴意旨略稱：㈠、劉俊昌於偵查時先稱其向鄭飛龍購買海洛因，後稱係向梁建鴻購買，然又稱其偵訊筆錄之陳述皆實在，前後供詞反覆，自有矛盾而不足採信。而劉俊昌稱其曾向鄭飛龍買過三次海洛因，且會向認識之人購買毒品，劉俊昌雖認識梁建鴻，然只見過二次面，並無交情，且未曾有過任何之毒品買賣，故劉俊昌證稱其毒品係向鄭飛龍所購買應可採信。鄭飛龍雖證稱劉俊昌及梁建鴻於一○一年十月二十二日晚間，在上開五○三室房內，向其借剪刀剪海洛因，是他們自己去弄，其並未賣海洛因給劉俊昌等語。惟劉俊昌在偵查中則供稱其向鄭飛龍購買海洛因，嗣於第一審亦為相同之證述，而鄭飛龍與劉俊昌所指述之販賣毒品部分具有利害關係，其證詞即有為己趨吉避兇之利益考量，顯具不實陳述之動機而無可採；況鄭飛龍於偵審中之證述前後亦非一致，更難採信，且其對梁建鴻有無販賣海洛因予劉俊昌，僅憑借剪刀一節即率予指證，並未目睹梁建鴻與劉俊昌過磅交易之情況，要屬臆測。蘇錦彬、劉俊昌、張同洲之證詞，皆證述劉俊昌係向鄭飛龍購買海洛因，鄭飛龍之證言復具重大瑕疵，則既無其他積極證據證明梁建鴻有販賣海洛因之犯行，自難遽為不利之認定。原審未詳查其他相關證據，以補強上述證人供述之真實性，即逕以之作為認定梁建鴻有罪之唯一證據，顯有判決不適用法則之違法。㈡、鄭飛龍雖於偵查中及第一審時證稱：其被查獲時扣案之海洛因，係以五十萬元向「百八」之梁建鴻所買等語。然梁建鴻始終否認販賣該海洛因予鄭飛龍，且梁建鴻並非早已為檢警鎖定有販毒嫌疑而進行跟監，係於鄭飛龍經警查獲後，檢察官依鄭飛龍之供述，始認梁建鴻有販毒嫌疑。則鄭飛龍與梁建鴻既為任意共犯關係，其證詞自應無瑕疵，却僅有其一人指認梁建鴻，且所為指認非但存有瑕疵，亦因此獲得原審依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，是其指述亦有特殊目的而不可盡信，需有其他補強證據。惟本案並無其他積極事證，原審未詳細研求，亦未再調查其他相關證據，以補強鄭飛龍之證述，即逕以之作為認定梁建鴻有罪之唯一證據，顯有判決不適用法則之違法云云。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑有利害關係之證人或對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決就事實欄七之㈤部分，以鄭飛龍前揭所為梁建鴻係以五十二萬元賣予劉俊昌半塊海洛因磚，而向其借用剪刀剪開該毒品之證述，或與梁建鴻自承有攜一塊海洛因磚至五○三室，及張同洲供證在同址六○二室與劉俊昌共合資五十二萬元，由劉俊昌持往購買海洛因，約十分鐘後帶回買得之剛敲開半塊海洛因，再當面分秤，並劉俊昌證稱其買海洛因之五十二萬元係由梁建鴻收受帶走等語相符；或與蘇錦彬證述：劉俊昌向梁建鴻買海洛因，梁建鴻有拿一塊海洛因磚出來等情一致。又事實欄七之㈦部分，以鄭飛龍所為其係持五十萬元向梁建鴻買得另半塊海洛因之指證，亦與蔡輝燁之供證，及鄭飛龍完成毒品交易後離去時為警查獲並扣案之海洛因、卷附梁建鴻於該日凌晨四至五時間數次與鄭飛龍聯絡見面之通訊監察監聽譯文等悉相符合。經將鄭飛龍之供證與上揭證據為綜合判斷，已堪據認梁建鴻確有分別販賣海洛因予劉俊昌、鄭飛龍之犯罪事實，則鄭飛龍供述以外之其餘卷證資料，自足資為鄭飛龍指證之佐憑。梁建鴻上訴意旨，空言指稱除鄭飛龍外，無其他證據可證其有上開犯行，顯無足採，其上訴為無理由，應予駁回。至梁建鴻另犯持有手槍與子彈（犯罪事實六）、販賣第二級毒品未遂（犯罪事實七之㈣）、販賣第二級毒品（犯罪事實七之㈥）、販賣第一級毒品未遂（犯罪事實七之㈧）部分之上訴，業於一○三年三月三十一日具狀撤回，有敘明該意旨之上訴理由狀（見第二頁及附件一）在卷可按，併此敘明。
上訴人鄭飛龍如原判決附表乙編號二、五部分：
原判決認定：上訴人鄭飛龍於九十五年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十五年度訴字第一六一一號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月，嗣原審法院九十六年度上訴字第一四五號判決駁回上訴而確定（下稱第一罪）；又九十六年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十六年度訴字第三八三號判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年二月確定（下稱第二罪），嗣經同法院九十六年度聲減字第二七○八號裁定減為有期徒刑五月、二月又十五日，並與上開第一罪定其應執行刑為有期徒刑一年六月，而於九十八年一月二十七日執行完畢；又於九十六年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十六年度訴字第一○二二號判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定（下稱第三罪）；復因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第二一二七號判處有期徒刑四月又十五日、二月又十五日、十月、六月，應執行有期徒刑一年八月確定（下稱第四罪）；又於九十七年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院九十七年度訴字第二四八號判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年四月（下稱第五罪）。上開各罪經接續執行，於一○○年十一月一日縮短刑期假釋出監。嗣於保護管束期間之一○一年間，另因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院一○一年度訴字第一七八號判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年六月確定，並經撤銷前開假釋，上開第三、四、五罪，於一○二年七月十日經台灣雲林地方法院一○二年度聲字第五三○號裁定其應執行刑為有期徒刑三年六月確定（殘刑為五月又二十八日）。鄭飛龍基於販賣海洛因以圖利之犯意，於一○一年十月六日下午六時許，在其台中市龍井區東海藝術村某處所承租之套房內，以五十八萬元販賣海洛因五包（重約五兩）予劉俊昌、張同洲（二人各出資二十九萬元合買）。鄭飛龍又基於販賣海洛因以圖利之犯意，於同年十一月十一日凌晨四時許，在台中市○○區○○路○○○巷梁建鴻友人住處，以五十萬元向梁建鴻購得海洛因磚半塊（淨重一七二‧六七公克，純質淨重一五二‧一六公克），伺機販賣，而以此方式著手販賣第一級毒品，惟未及販賣，即遭查獲等情。係以上開事實，業迭據鄭飛龍於警詢時、偵查中、第一審及原審自白在卷，核與劉俊昌、張同洲、蔡輝燁分別在偵查中及第一審證述之情節相符，並有扣案上揭海洛因、供鄭飛龍隨身攜帶毒品使用之黑色手提袋與供其販毒聯繫使用之門號0000000000NOKI
A牌行動電話一支，及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等可資佐憑。顯見鄭飛龍之自白與事實相符，其確有上開犯行，已依卷證資料，逐予審認論斷甚詳。因認鄭飛龍此部分罪證明確，而海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核鄭飛龍所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂及同條第六項未遂罪，所犯二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。鄭飛龍有前述之犯罪前科及受有期徒刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其中第二罪經台灣彰化地方法院裁定減刑，並與第一罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑一年六月部分，於九十八年一月二十七日執行完畢後，雖於翌日（同年月二十八日）起接續執行第三、四、五罪所處之有期徒刑，並於一○○年十一月一日縮短刑期假釋出監，惟鄭飛龍既受上開第一、二罪所定應執行有期徒刑一年六月之執行完畢後，五年內故意再犯上開各罪，即均屬累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。鄭飛龍犯如犯罪事實七之㈦（即一○一年十一月十一日凌晨四時以五十萬元販入海洛因）部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。其就上開販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。其就以五十萬元向梁建鴻販入第一級毒品而販賣未遂部分，於偵查中供出海洛因來自梁建鴻，使梁建鴻因而被查獲，應依同條例第十七條第一項規定，依法遞減其刑。並審酌鄭飛龍有前揭犯罪紀錄，素行不佳，又因多次施用毒品案入監服刑，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，從事海洛因毒品之交易，價格、數量俱已達一定規模，對社會造成重大危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，改判論處如原判決附表乙編號二、五所示罪刑。經核原判決認事用法，除後述部分外，原非無見。
惟查：死刑、無期徒刑均不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。而毒品危害防制條例第四條第一項規定之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。鄭飛龍所犯前揭二罪固均屬累犯，即令第一審判決未論以累犯，適用法條有所不當，然鄭飛龍既有前揭減輕其刑、遞減其刑之法定事由，檢察官復未以量刑失當為由提起上訴，則依刑法第七十一條「刑有加重及減輕者，先加後減」之規定，鄭飛龍所犯前揭二罪顯加無可加，只能減輕，所量定之刑罰除罰金外，即不能較第一審判決所處之刑為重。原判決撤銷第一審關於鄭飛龍此部分之判決，改判後分別處有期徒刑十五年十月（原判決附表乙編號二）、六年（原判決附表乙編號五），即較第一審判決分別處有期徒刑十五年八月、五年十月為重，自有適用法則不當之違誤。鄭飛龍上訴意旨指摘原判決此部分量刑不當，非無理由，因此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以自為判決。爰將原判決關於鄭飛龍犯如其附表乙編號二、五所示之罪刑部分撤銷，自為判決，就該編號二部分，仍依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，就該編號五部分，仍依同條例第一項、第二項及并依刑法第二十五條第二項遞減輕其刑後，審酌鄭飛龍上揭犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如原判決附表三編號三、五、六所示海洛因，沒收銷燬之；如原判決附表三編號三（中夾鏈袋）、四、五、六、八、九、十一及原判決附表四編號一所示之物，係鄭飛龍所有並供犯上開之罪使用，販賣海洛因所得之價金五十八萬元，為犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，並諭知未扣案0000000000號行動電話全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販毒所得價金如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
上訴人劉俊昌、鄭飛龍（不含原判決附表乙編號二、五）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人劉俊昌上訴意旨略稱：㈠、劉俊昌所為係與 王智華 合資向綽號「老兄」之鄭飛龍購買海洛因、甲基安非他命，未販賣該等毒品予王智華，自無營利意圖之辯詞，與王智華於偵查中之供述一致。而依 陳冠任 在第一審之證言以觀，究係其與劉俊昌合資購買毒品，抑或向劉俊昌購買毒品？先後供述不一，有重大瑕疵可指，已難採為認定劉俊昌犯罪事實之依據。另依 何啟福 於原審所證，可見王智華確有藉由攀咬販毒向劉俊昌勒索錢財之事，其指證之動機可議，尤難信憑。且王智華指稱於一○一年八月三日與劉俊昌交易毒品，並無相關通訊監察之監聽譯文可佐；至電話通聯紀錄，僅有通話時間，並無通話內容，能否以之為補強，即非無疑。原審未詳查釐清，即遽行判決，調查顯有未盡。
㈡、原判決認定劉俊昌販賣海洛因給 黃國菁 ，係依憑黃國菁之證述與通訊監察之監聽譯文，然該監聽譯文，僅能證明劉俊昌有於所載時間與黃國菁通話，及雙方約定見面，其就毒品交易內容既隻字未提，自無從認定劉俊昌與黃國菁已達成該部分毒品交易之合意；且縱認雙方確有見面，然是否確為毒品交易，仍須有補強證據以資證明。即令黃國菁於偵查中證述該等對話內容係交易毒品，但因劉俊昌否認，其先前亦無手法同一之販賣毒品犯行，警察復未依該通訊監察啟動調查，因而破獲劉俊昌販賣毒品之跡證，尚不足作為劉俊昌犯罪事實之補強證據。原審未詳加調查，逕以黃國菁不利之陳述，為劉俊昌有罪之基礎，難謂與證據法則無違。又黃國菁雖證稱向劉俊昌購買海洛因一萬元，惟警方查獲黃國菁時，並未查扣其持有任何毒品，且其尿液經檢驗結果，係呈嗎啡陰性反應，其前亦無施用海洛因之紀錄，則其究有無施用海洛因，已值存疑；況其於偵查中供稱向劉俊昌所買海洛因剩餘之殘渣都用完，於第一審改稱其夫將之丟入馬桶沖掉，說詞反覆不一。再依執行通訊監察之監聽譯文所載對話內容以觀，可證黃國菁於該期間經濟並非寬裕，尚賴劉俊昌資助，黃國菁在此之前又無毒癮，豈有可能一次斥資一萬元向劉俊昌購買海洛因施用。而劉俊昌為警查獲後，在警詢及偵查中供述黃國菁及其夫 林家誠 持有改造手槍、子彈，警方乃據以查緝黃國菁到案。若劉俊昌有販賣毒品予黃國菁，理當隱匿此事，不可能主動舉發黃國菁，供警方查緝自己犯罪。則黃國菁甚有可能基於挾怨報復，才誣指劉俊昌販毒，原審未詳予查明，遽認劉俊昌有販毒犯行，顯有違誤。
㈢、劉俊昌並無販賣甲基安非他命予 吳建周 ，吳建周雖指稱其向劉俊昌買上開毒品，但就有無付錢、交易金額及交易地點等說詞，反覆歧異，與監聽譯文內容亦屬未符。且從該譯文可知，吳建周至劉俊昌住處之目的是要取回手機，當時只其一人前去，「 大胖 」並無同行，堪證吳建周供稱該次係「大胖」與其一起到劉俊昌住處交易毒品云云，顯非實在。原審遽採吳建周之片面陳述，以尚存爭議之通訊監察紀錄作為補強證據，自違證據法則。而綽號「大胖」者，先前積欠劉俊昌購毒款未還，雖經登門催討，「大胖」仍未付清，劉俊昌豈有在舊債未清下，仍販賣甲基安非他命給「大胖」，顯不合常理；「大胖」迄未到案，究竟當天有無到劉俊昌住處？有無向劉俊昌購買毒品？均無「大胖」之筆錄可參，吳建周復自承翌日劉俊昌與其連絡，是要詢問購買甲基安非他命之管道，可見吳建周為劉俊昌毒品來源，若劉俊昌販賣甲基安非他命給「大胖」，何以隔日還要向吳建周購買，或向其詢問購買該毒品之管道？益見吳建周所言不實，原審徒以推測方法，遽採為論罪科刑之基礎，自有調查未盡等違法。又劉俊昌於一○一年十月六日、二十二日與張同洲合資向鄭飛龍販入之海洛因係供自己吸食之用，並無販賣營利之意圖，且自八十二年間起，劉俊昌即沾染毒癮，長期施用毒品，雖多次入獄服刑，勒戒、強制戒治，猶無法根除毒癮，屢次再犯，足見劉俊昌因久用成癮，積重難返。而劉俊昌本次為警查獲後所採取之尿液，檢出嗎啡成分，可見確有施用海洛因之惡習，不能僅以販入持有之海洛因數量較多，即逕推論其係為販賣營利而持有，而將其他有利於劉俊昌之合理可能均予排除。是劉俊昌固有與張同洲合資販入海洛因之事實，惟是否基於販賣之意圖而持有，仍須有積極證據證明，原判決逕認劉俊昌基於意圖營利之犯意而販入該毒品，應有違誤。
㈣、扣案之槍、彈係綽號「 阿成 」之林家誠帶來寄放，林家誠未告知為槍、彈，劉俊昌亦從未取出檢視，不知道內容物為何，自無寄藏槍、彈之故意。然原判決引述劉俊昌於警詢時及偵查中所供：其在「阿成」住處看到手槍及製槍工具，扣案槍、彈來自「阿成」，他說要賣給朋友等語，推論「豈有不知對方寄放在伊住處之槍、彈係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈之理」，卻又謂劉俊昌供述扣案槍、彈來源為林家誠、黃國菁「難遽認確屬真實」，前後理由矛盾，同有違法。㈤、原判決以張同洲、黃國菁、吳建周、鄭飛龍於偵查中，「經諭知證人具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為」，又謂上開證人於第一審審理時均已到庭接受詰問，「已保障被告之對質詰問權」，而認前開證人於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。顯徒以證人已到庭接受交互詰問，即認其審判外陳述當然取得證據能力，其論述已有未當。又未依其於陳述時外部附隨之環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，逕以證人於檢察官偵查中業經具結，且無不法取供之情形，即認其等在偵查中之陳述有證據能力，已與證據法則相違背，且有理由不備之違法。上訴人鄭飛龍上訴意旨略稱：原判決以鄭飛龍所涉犯罪事實七之㈣販賣第二級毒品部分，確實符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之供出上手，因而破獲要件，乃據以撤銷第一審判決，依前開規定減輕其刑，惟就鄭飛龍所犯各罪仍定應執行刑有期徒刑十八年，顯違罪刑相當原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定劉俊昌確有受託收受具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈而同時予以寄藏持有（即犯罪事實三），又同時販賣海洛因、甲基安非他命予王智華（即犯罪事實七之㈠），及販賣海洛因予黃國菁（即犯罪事實七之㈡）、販賣甲基安非他命予吳建周等（即犯罪事實七之㈢）、意圖販賣而向梁建鴻販入海洛因以伺機販賣（即犯罪事實七之㈤）等犯行；暨鄭飛龍確有施用海洛因（即犯罪事實五），並販賣甲基安非他命予綽號「 阿華 」（即犯罪事實七之㈣），及販賣甲基安非他命予梁建鴻之犯行（即犯罪事實七之㈥）。因而撤銷第一審關於劉俊昌如原判決附表甲編號三（即犯罪事實七之㈠）、六（即犯罪事實七之㈤）部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處劉俊昌販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑十六年十月），又販賣第一級毒品未遂（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕及刑法第二十五條第二項遞減其刑後，處有期徒刑九年）；並維持第一審依想像競合犯從一重論處劉俊昌未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即犯罪事實三），又販賣第一級毒品（即犯罪事實七之㈡，依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕後，處有期徒刑十五年六月），又販賣第二級毒品（即犯罪事實七之㈢，處有期徒刑七年四月）等罪刑之判決，駁回劉俊昌此等部分在第二審之上訴。暨撤銷第一審關於鄭飛龍如原判決附表乙編號一（即犯罪事實五）、編號三（即犯罪事實七之㈣）、編號四（即犯罪事實七之㈥）部分之判決，改判仍論處鄭飛龍施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑十一月），又販賣第二級毒品（二罪）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕及刑法第六十二條前段遞減其刑後，分別處有期徒刑二年六月、四年）。均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就未有該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。劉俊昌或其辯護人在原審並未主張或釋明張同洲、黃國菁、吳建周、鄭飛龍在偵查中之證言有何「顯有不可信之情況」，則原審認前揭證人等在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依劉俊昌在偵查中自承有於犯罪事實七之㈠所示時地交付海洛因、甲基安非他命予王智華，並收取價金等情，及王智華於第一審所為其確有以一萬二千元、六千元同時向劉俊昌購買海洛因、甲基安非他命之證言，與卷附通聯紀錄等證據，據以認定劉俊昌有於上揭時地同時販賣海洛因、甲基安非他命予王智華；②依張同洲在偵查中供證有與劉俊昌於犯罪事實七之㈡所示時地，合資共五十八萬元向鄭飛龍購得五兩海洛因，其與劉俊昌各分得二兩半等語，鄭飛龍在偵審中所為確有於上揭時地販賣海洛因予劉俊昌、張同洲之證詞，黃國菁於偵查中及第一審指證確有於一○一年十月二十二日以一萬元向劉俊昌購得海洛因一包，並卷附通聯紀錄、執行通訊監察之監聽譯文與黃國菁之尿液經檢出嗎啡反應之台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告等證據，據認劉俊昌有上揭販賣海洛因予黃國菁之事實；③依吳建周在第一審指稱確有與綽號「大胖」之成年男子，於犯罪事實七之㈢所示時地，以四千五百元向劉俊昌購買甲基安非他命一包之證言，劉俊昌供承曾與「大胖」互以電話通聯等情，並卷附劉俊昌和吳建周、「大胖」聯繫會面等之通訊監察監聽譯文，及劉俊昌為警查獲而扣案之甲基安非他命二小包、藏放甲基安非他命之粉紅錢包、電子磅秤、分裝袋、手提袋等證據，據以判斷劉俊昌確有前開販賣甲基安非他命予吳建周等之犯行；④依劉俊昌在警詢時供稱曾於綽號「阿成」男子家中客廳桌上見到手槍，及在偵查中坦承「阿成」將改造之手槍、子彈拿去其租屋處寄放，有說要賣四、五萬元各等語，並扣案之改造手槍及查獲時為劉俊昌隨身攜帶之子彈四發，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據，據以認定劉俊昌確有犯罪事實三所示寄藏具殺傷力改造槍枝、子彈犯行等之理由。復就劉俊昌辯稱伊無販賣上揭毒品，販入之海洛因係供己施用，並無營利意圖云云，及陳冠任於第一審、何啟福在原審分別附和劉俊昌否認販賣前揭毒品予王智華之辯詞所為之供證等，究如何之均不足採納，亦分別詳加論敘、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲劉俊昌上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或稱王智華、黃國菁、吳建周之證言無足憑採，或稱無補強證據云云，據以指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使，並已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決就鄭飛龍如犯罪事實七之㈣販賣第二級毒品部分之量刑，究有何違反刑法五十七條科刑輕重審酌標準之規定，鄭飛龍上訴意旨悉未具體指摘，徒以該部分既經原審改依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，原判決仍就其「所犯各罪」定應執行刑有期徒刑十八年，於罪刑相當原則即屬有違云云。惟鄭飛龍所犯如原判決附表乙編號二、五部分，既經本院撤銷改判，已如前述。則原判決就其所犯數罪而定之執行刑，亦當然失效，其猶據此指稱原判決量刑不當，即顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、劉俊昌就犯罪事實三、七之㈠、七之㈡、七之㈢、七之㈤部分，及鄭飛龍就犯罪事實七之㈣、七之㈥部分之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。劉俊昌就其另犯行使偽造私文書（犯罪事實二）部分，不服原審判決，於一○三年三月二十一日提起上訴（未聲明為一部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法亦有明文。鄭飛龍另犯施用第二級毒品（犯罪事實五）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鄭飛龍就此部分竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法律所不准許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十七第一項，判決如主文。
中華民國一○三年七月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官周政達法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月四日
v附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
附表┌────┬──────────┬──────────────┐│原判決附│犯罪事實│主文││表乙編號│││├────┼──────────┼──────────────┤│二│犯罪事實七之㈡所示毒│鄭飛龍販賣第一級毒品，累犯，│││品危害防制條例第4條│處有期徒刑拾伍年捌月。扣案如│││第1項之販賣第一級毒│原判決附表三編號5、6號所示第│││品罪│一級毒品海洛因，沒收銷燬；如││││原判決附表三編號4、5、6號（5││││、6號中夾鏈袋部分）、9、11號││││、原判決附表四編號1號所示之││││物均沒收；未扣案門號00000000││││71號行動電話壹支沒收，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額││││；因販賣第一級毒品所得價金新││││台幣伍拾捌萬元，沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├────┼──────────┼──────────────┤│五│犯罪事實七之㈦所示毒│鄭飛龍販賣第一級毒品，未遂，│││品危害防制條例第4條│累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣│││第6項、第1項之販賣第│案如原判決附表三編號3所示驗│││一級毒品未遂罪│餘第一級毒品海洛因部分，沒收││││銷燬之；原判決附表三編號3（││││中夾鏈袋部分）、8、9、11號、││││原判決附表四編號1號所示之物││││，均沒收。│└────┴──────────┴──────────────┘