裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國102年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1075號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇錦彬指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度重訴字第516號中華民國102年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇錦彬（綽號 賣冰 或臺南 阿彬 ）前於民國94年9月2日因強盜、妨害自由、傷害、毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1198號判處有期徒刑8年、6月、4月、1年2月，定應執行刑9年10月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第72號駁回上訴，再經最高法院以94年度台上字第4787號駁回上訴確定，復於96年8月20日經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第972號裁定減刑定應執行刑為有期徒刑8年10月確定，於99年3月25日縮刑假釋出監，縮刑期滿日為101年7月25日，於100年5月10日至100年6月23日執行觀察勒戒，保護管束屆滿日順延至101年9月8日止，惟其於上述保護管束期滿前因再犯毒品案件，於102年2月4日經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第103號判處有期徒刑6月確定，經撤銷其假釋，故未能以已執行論（不構成累犯）。
二、蘇錦彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 阿佑 」（或稱「 阿南 」）之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，「阿佑」（或稱「阿南」）先於101年10月22日某時在彰化交流道附近，提供半公斤甲基安非他予蘇錦彬，於同日14時43分許起，經蘇錦彬以其所有門號0000000000號行動電話，持續與 鄭飛龍 持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日19時30分至同日21時30分止，由蘇錦彬持上開半公斤甲基安非他命，前往臺中市○○區○○路0段000號503室鄭飛龍租屋處，鄭飛龍與 梁建鴻 合資新臺幣（下同）80萬元交付予蘇錦彬，蘇錦彬當場交付上開半公斤甲基安非他命予鄭飛龍，鄭飛龍則當場將上開甲基安非他命秤重分裝250公克予梁建鴻。蘇錦彬於同日其後某時許，將販賣所得款現金80萬元交付予綽號「阿佑」（或稱「阿南」）之成年男子，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署海岸巡中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘
、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之傳聞證據，自有證據能力。㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告蘇錦彬於前揭時、地共同販賣甲基安非他命之事實，業
據被告蘇錦彬於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與購毒者即同案被告鄭飛龍、梁建鴻分別於警、偵訊及原審審理中之供述情節相符，並有被告蘇錦彬所有門號0000000000號行動電話與購毒者鄭飛龍持用門號0000000000號行動電話間101年10月22日之通聯紀錄在卷可佐。被告蘇錦彬販賣第二級毒品甲基安非他命予合資購毒之同案被告鄭飛龍、梁建鴻犯行，足以認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議（三）決議，保留84年4月18日84年度第三次刑事庭會議決議，內容修正）。又甲基安非他命毒品為違禁物，量少價昂，並經政府懸為禁令查緝甚嚴，取得不易，苟無利益可圖，被告蘇錦彬與共犯「阿佑」（或稱「阿南」）之成年男子，豈有干冒重典，鋌而走險如事實欄所載自彰化至臺中費時費力取交甲基安非他命毒品之理？況且，被告蘇錦彬於警、偵時敘及：系爭半公斤甲基安非他命，是在彰化跟「阿佑」（也有人稱「阿南」）拿到臺中交給「大仔」鄭飛龍。上來時「阿南」嗆明說要80萬元，伊交貨時布望從中賺取利潤，因鄭飛龍嫌貴，始以80萬元成交等語（見102年度偵字第1351號卷二第18、227頁）。益認被告蘇錦彬販賣上開第二級毒品甲基安非他命，主觀上確具有賺取差價以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，堪認被告蘇錦彬之自白與事實相符，其所為販賣
第二級毒品甲基安非他命1次犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告蘇錦彬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告蘇錦彬與真實姓名年籍不詳綽號「阿佑」（或稱「阿南」）之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告蘇錦彬就販賣第二級毒品犯行，業於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理中自白等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡至被告蘇錦彬雖有犯罪事實欄所載犯罪判刑經執行情形，惟
其於假釋中因故意更犯毒品罪案件，於102年2月4日經臺灣臺南地方法院102年度簡字第103號判處有期徒刑6月確定，經撤銷其假釋，而未能以已執行論，故本案不構成累犯，有原審電話紀錄表、臺灣高等法院被告（蘇錦彬）前案紀錄表及法務部矯正署臺南監獄報撤銷假釋報告表（見原審卷第二第183至192頁）等可稽，起訴意旨認被告蘇錦彬為累犯應加重其刑，容有誤會。
㈢又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決要旨參照）。
又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查，本案被告蘇錦彬犯行有法定減輕事由，經適用法定減輕事由減輕其刑後，依被告犯罪情狀，因貪圖私利，販賣第二級毒品，數量、金額不低，影響社會治安不輕，嚴重戕害國民身心健康，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，尚無認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情狀，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
㈣原審審理結果，認被告蘇錦彬罪證明確，適用毒品危害防制
條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條等規定，並審酌被告蘇錦彬於本案係處於協助角色，非如「阿佑」（或稱「阿南」）之主要地位，於偵查及法院審理中坦承販毒犯行，犯後態度尚可，惟其明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，為圖一己之私利竟共同販賣予購買毒品者，且數量、金額不低，又販賣第二級毒品甲基安非他命影響社會治安不輕，嚴重戕害國民身心健康等一切情狀，量處有期徒刑4年5月，並敘明沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院98年度台上字第7330號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決要旨參照）。本案被告蘇錦彬與共犯綽號「阿佑」（或稱「阿南」）之成年男子共同販賣甲基安非他命之所得80萬元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。另本案未扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被告蘇錦彬所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之物，業據被告蘇錦彬於原審審理中供述明確，查無證據證明已經滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與共犯綽號「阿佑」（或稱「阿南」）之成年男子連帶追徵其價額。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈤檢察官上訴意旨稱：本案被告所販售之第二級毒品甲基安非
他命之重量高達半公斤，販賣之價格為80萬元之鉅，是其販賣毒品之犯行相較於一般毒品小盤販賣毒品而言，顯非僅微量提供民眾毒品，實係居於毒品源頭之地位，所涉毒品利益甚大，對於社會秩序及國民身體健康之危害甚為嚴重，是就被告行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，始符公平正義原則，原審僅科以被告有期徒刑4年5月，接近最低刑度之刑，而與最重刑罰即無期徒刑相差甚鉅，恐不符比例原則、罪刑相當原則，且與人民法律感情亦不相合，實有量刑過輕而難收矯正之效等語，指摘原判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決理由已詳予載明被告蘇錦彬於本案係處於協助角色，非如「阿佑」（或稱「阿南」）之主要地位，於偵查及法院審理中坦承販毒犯行，犯後態度尚可，及為圖一己之私利竟共同販賣予購買毒品者，數量、金額不低，影響社會治安不輕，戕害國民身心健康等一切情狀，本院再審酌本案並無積極證據足資證明被告確有取得販毒利潤及被告犯後始終坦承不諱等節，故認原審量處被告有期徒刑4年5月，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年9月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國102年9月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。