裁判字號：臺灣高雄地方法院90年再易字第54號民事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年再易字第五四號
再審原告美麗國城大廈管理委員會法定代理人 王穗珊 再審被告一石企業有限公司法定代理人 陳福利 右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十年十月三十一日本院八十八年度簡上字第二三二號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、本院八十八年度簡上字第二三二號確定判決廢棄。
⑵、再審被告之訴駁回。
二、陳述：鈞院八十八年度簡上字第二三二號確定判決將原判決廢棄，並命再審原告應給付再審被告新台幣（下同）三十五萬元及其遲延利息，無非以系爭防水工程乃係伊之主任委員代表伊而與再審被告簽訂系爭承攬契約，該行為即係伊所為之法律行為而非無權代理，且系爭工程本應包括電梯外部之範圍，而伊之法定代理人於簽約時並未指定以設置排水孔等方式施工，其以塗上防水塗料之方式施工並無不可，另兩造之承攬契約並末約定必須使用德國塗料，且即使如此約定而再審被告卻使用國內塗料，亦僅屬可補正之瑕疵，伊僅得請求修補或減少價金而不得主張解除承攬契約，因而認定再審被告確有施工，而伊拒付貨款為無理由，再審被告本於承攬契約而請求伊給付三十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息自屬有據等語，然查：
⑴、伊之名稱為美麗國城大廈管理委員會，原判決誤植為「美麗國城管理委員
會已有違誤，再者，伊於八十七年間之法定代理人固為訴外人 謝焜 原，惟伊於八十八年六月十三日已改選由訴外人 蔡五祥 擔任主任委員，八十九年五月二十一日再選訴外人 李進岳 （應為 李進興 之誤）、九十年五月二十日改選訴外人王穗珊為主任委員，伊在二審係以訴外人謝焜原代理訴訟，惟其既早在八十八年六月十三日即為無權代理，本件訴訟顯然未經合法代理，且原審就此未當然停止仍進行訴訟並為實體判決，亦已違反民事訴訟法第一百七十條之規定。
⑵、再審被告之估價單上載「本工程防水工程防水材料由德國製防水劑」，惟
再審被告之工人即訴外人 陳文進 在原審証稱「我來施工時是帶展華的塗料」，再審被告之法定代理人亦供稱「施工塗料是德國與展華都有混合使用」，但展華化學工業股份有限公司係設於台中市西屯區，其塗料係屬國產貨而非德國製防水劑甚明，原判決居然視而不見，顯然係就足以影響判決之重要証物漏未斟酌。
⑶、防水工程之性質為承攬契約，依民法第五百零五條第一項規定，其報酬應
於工作交付或完成時給付之，惟再審被告迄未完成樓梯間防水工程，此業據鈞院現場勘驗結果載明「現場大廈頂樓電梯間及水塔外觀肉眼無法判斷有無施工」等語屬實，即再審被告於現場勘驗時亦已自認「防水塗料已不存在了，用手摸感覺不出來」，且依當日所攝相片，其水塔外觀有磁磚汙痕，可見並無任何防水效果，再依證人陳文進當日所稱「交待做水塔淺色磁磚部分」、「有些部分未塗到」之語，對照照片所示之水塔為淺色磁磚，下方深色部分為電梯間，而依再審被告所提估價單品名為「電梯間防水工程」並非「水塔」防水工程，在在足証再審被告並未完成電梯間防水工程，其既未完成工作，自無權請求報酬，另屋頂突出物之防水工程本不得採用以塗膜材料等塗料之簡單措施，應該「在地板面上採取充分的瀉水坡度，為避免從風管或配管類的樓版貫穿部分漏水，充分地採取套管、堰堤等直立面的尺寸，同時為了避免雨水從屋頂、外牆的開孔部周圍滲入雨水，若有不夠充分之處，必須先行加以修改」、「即使水泥粉刷的裝修層遭到破裂，為了避免它馬上傷害到防水層，必須以氯丁二稀的防水薄片等來保護防水層的本身。因此，修補時必須把底層混凝土的龜裂、脆弱部位以及水泥粉刷層的浮起與龜裂徹底地加以修補，不得採用以塗膜材料等塗抹的簡單的措施。」，而再審被告之工人即訴外人洪皆得、陳文進在鈞院證稱「工具有用滾桶及刷子」、「以三米或四米長度的伸縮棒來施工」，其顯然違反前開防水之專業作業流程，自難認有何防水效果，亦難認再審被告業已完成防水工作，今系爭工程迄無任何防水痕跡，足証再審被告根本無施工之事實，其自無權請求報酬，原判決不察上情，判令伊應給付系爭金額，其顯已違民法第五百零五條第一項之規定而適用法規顯有錯誤。
⑷、伊之管理規約第十八條第十五項規定「個案修繕或改良所需經費在新台幣
三十萬元以上者，列為重大修繕，須依公寓大廈管理條例第三十一條行之」，亦即須有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權人比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上之同意始得為之，惟系爭修繕工程並未經伊之區分所有權人會議決議同意，伊之主任委員 盛善 源明知未經管委會或區分所有權人會議同意而違反住戶管理規約私下僱請再審被告前來施工，此種違反上開條例及住戶規約之利益輸送行為，自係無權代理之無效行為，本件工程既係通謀背信之無權代理，對伊自不生效力，再審被告既非善意，自不得請求給付報酬，原判決未察上情，認為系爭承攬契約為有效致判令給付，其適用法規顯然違反公寓大廈管理條例第十條第二項、三項、第三十一條、第三十六條、第三十七條之規定。
是原審判決既有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、五款及第四百九十七條之情形，且本案如經再審，必可受有利之裁判，為此乃依民事訴訟法第四百三十六條之七之規定提起本件再審之訴。
三、證據：提出高雄市楠枰區公所函、公寓大廈組織報備証明、會議記錄、第五屆第一次區分所有權人住戶大會會議記錄等件為證。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，故無聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度雄簡字第七四○號全卷。理由
一、按適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾或當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，另對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證據，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、五款、第四百三十六條之七、第五百零二條第二項定有明文。
二、本件再審原告主張本院八十八年度簡上字第二三二號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、五款及第四百九十七條之情形，無非以原審將其名稱誤植為「美麗國城管理委員會」，且伊之法定代理人於原審審理中業已更迭數次，而原審均未依法當然停止待其承受訴訟，且訴外人謝焜原亦早即為無權代理，另再審被告所提估價單上早已載明須以德國製防水劑為防水材料，惟原審就此均視而不見，而再審被告就系爭工程並未施作完成，本無報酬請求權，且其亦非以專業防水作業流程加以施作，況系爭工程乃係訴外人 盛善源 於未經其區分所有權人會議決議同意之情下私下僱請再審被告前來施工，此違反住戶規約之利益輸送行為自係無權代理而對其不生效力云云，惟查：
⑴、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁
定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第二百三十二條定有明文，而所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內，關於當事人姓名或名稱之錯誤，衹須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張原告或被告之姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用，最高法院六十九年台職字第三號亦著有判例。本件兩造間請求給付工程款之訴，原一、二審判決固均於當事人欄內列被告或被上訴人名稱為「美麗國城管理委員會」而非「美麗國城大廈管理委員會」，惟再審原告歷來亦均係以「美麗國城管理委員會」之名義應訴，且本件為訴訟標的之承攬報酬給付請求權之法律關係自始未變，實際上亦係由再審原告委任訴訟代理人參與訴訟，再審被告於起訴時所主張之被告名稱雖有錯誤，並原審亦對名稱錯誤之「美麗國城管理委員會」而為判決，此自僅係判決有誤寫或其他類此之顯然錯誤而得由法院隨時或依聲請以裁定更正之，自不得據此而認原審判決有得為再審之事由。
⑵、次按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為
，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，而訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅，法定代理有變更者亦同，另當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，但此規定於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第四十八條、第七十三條、第一百七十三條前段分別定有明文。查本件給付工程款事件於八十八年四月二十三日經一審簡易判決後，再審被告乃於同年五月十七日提起上訴，而再審原告之法定代理人謝焜原於同年六月十三日因管委會改選出訴外人蔡五祥擔任主任委員而解任，嗣再於八十九年五月二十一日改選而由訴外人李進興擔任主任委員，迨於九十年五月二十日改選而由訴外人王穗珊當選主任委員，於本訴上訴中，再審原告雖由斯時業非法定代理人之訴外人謝焜原以其名義於八十八年六月二十三日委任 柳聰賢 律師擔任訴訟代理人，惟再審原告於八十八年六月十三日第四屆第二次管委會會議討論時，十一位出席委員即贊成繼續聘請律師提起法律訴訟，且於同年七月十一日第四屆第三次管委會會議中，即就本案給付律師費用之議題予以同意追認乙節，此有再審原告第四屆第二次會議記錄、第四屆第三次會議記錄、第五屆第一次區分所有權人住戶大會議議記錄、第五/六屆第十三/一次委員會會議記錄、民事委任書等件在卷可憑，是再審原告於原審應訴時雖由業非法定代理人之訴外人謝焜原為委任訴訟代理人之行為，惟嗣於訴外人蔡五祥擔任主任委員任內既經管委會同意而對此委任行為為追認，為訴訟所必要之允許有欠缺之原訴訟代理人柳聰賢律師所為之訴訟行為，自已因取得法定代理權或允許權之人之承認而溯及於行為時發生效力，另再審原告之法定代理人於原審審理中雖數有更迭而有代理權消滅，訴訟程序應予當然停止之情形，惟再審原告於原審中既已委任有訴訟代理人，且此訴訟代理權亦不因法定代理有變更而消滅，原審之訴訟程序在再審原告法定代理人更迭時，自不因取得訴訟能力之本人未承受訴訟以前而須當然停止，原審未待再審原告新任法定代理人聲明承受訴訟之前而續行本件訴訟程序，於法自屬有據，再審原告指摘原審有當事人於訴訟未經合法代理及未依法停止訴訟程序之違法云云自屬無據。
⑶、本件再審原告之管理規約固規定：「個案修繕或改良所需經費在新台幣三十
萬元以上者，列為重大修繕，須依公寓大廈管理條例第三十一條行之」，亦即其決定須有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權人比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權四分之三以上之同意始得為之，惟訴外人盛善源於八十六年間係再審原告之主任委員即法定代理人，其乃因該大廈十三座電梯都會漏水，且雨季亦快到來，經公開招標後，乃由管委會公開開會決定通過以估價單三十八萬元承擔，當時因時間很趕而未注意須經住戶大會同意，且未對再審被告提及此一規定等情，此經原審於審理中訊問證人盛善源在卷，是再審原告固於管理規約就特定事項對其法定代理人之代理權限設限，惟訴外人盛善源於實體上既為再審原告之代表，則代表人所為之行為即係再審原告所為，核其情節尚與代理不同，是再審原告自不得執其內部自訂之管理規約而對外對抗締約之第三人，原審認再審原告原法定代理人所為之承攬契約之訂定業已對其發生效力等情，於法自無違誤，再審原告以原判決就此業已違反公寓大廈管理條例所定云云亦屬無據。
⑷、又按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形
在內，最高法院六十三年度台上字第八八○號著有判例。本件再審原告固以再審被告所施作者現外觀業已無法看出，且再審被告施作時有部分防水劑未曾塗到，並未依防水專業流程施作等情而認再審被告並未完成防水工程云云，惟原審判決就系爭防水工程是否業已完工乙節，業據訊問證人洪皆得、陳文進等人以為調查，並經採樣檢體送法務部調查局以為鑑定，且於判決理由中就此並已略述不採再審原告抗辯理由之陳述，是縱原審就再審被告是否業已完工乙節有認定事實錯誤之情形，惟取捨證據、認定事實本屬原審之職權，且依上開說明，認定事實是否錯誤並不包括於適用法規顯有錯誤之列，況再審原告於此業在上訴中即原審主張其事由，是再審原告指摘原審認定系爭工程業已完工進而適用民法第五百零五條第一項之規定係適用法規顯有錯誤而得據以提起再審云云自亦無據。
⑸、本件再審被告所提出之估價單中固據載有「本工程防水工程防水材料由德國
製防水劑」之語，而原判決就此乃先認定「兩造之承攬契約並未約定使用德國塗料」之情而似有證據漏未斟酌之情形，惟原審就再審被告於系爭工程是否業已依約使用德國塗料乙節，業已表明縱使再審被告使用國內塗料亦屬可補正之瑕疵，再審原告僅得請求修補或減少價金而不得請求解除系爭承攬契約等語，是原審就此既已考量再審被告縱未使用外國塗料之效果，且再審原告自始亦係主張解除契約而不主張應予修補或減少價金，其既未以減少價金以為系爭工程款減付之理由，此應使用外國塗料約定之證據，自尚不足以影響原判決之結論，是該證據於原審中既已呈現且經斟酌，再審原告自不得再執此為再審之理由甚明。
綜上所述，再審原告名稱之錯誤係屬得以裁定更正之事項，而為訴訟所必要之允許有欠缺之原訴訟代理人所為之訴訟行為已因取得法定代理權或允許權之人之承認而溯及於行為時發生效力，並無訴訟未經合法代理之情形，且原審之訴訟程序在再審原告法定代理人更迭時亦因已委任訴訟代理人而不須當然停止，另再審原告代表人所為之行為即為其所為，並無代理規定之適用，再者，系爭工程業已完工之事實認定是否錯誤，並非得據為提起再審之原因，且原審於系爭工程是否應使用外國塗料乙節亦已於理由中予以斟酌，是本件原審之訴既無再審原告主張之再審事由，從而再審原告指摘原審有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、五款及第四百九十七條之情形而提起本件再審之訴並求為廢棄改判者為顯無理由，依法自應予以駁回。
三、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官汪怡君~B法官黃宏欽右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年五月三十一日~B法院書記官史華齡