臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1625號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1625號刑事判決

裁判日期：民國96年09月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1625號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1670號中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1025號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第300號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，95年3月28日執行完畢出所。詎仍不知戒絕毒癮，猶於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月月10日16時許回溯96小時內某時，在高雄縣燕巢鄉瓊林村中芭樂園內，以靜脈注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年12月10日16時許，甲○○因另涉竊盜案件而為警逮捕，員警於經其同意後採驗尿液，發現呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對上開事實供承不諱，且其為警方查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有尿液採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技公司尿液檢驗報告各1份在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符；又被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月28日執行完畢出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復犯本件施用第一級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告甲○○所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯施用第一級毒品海洛因之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之要件，原審未及適用該條例第7條之規定於裁判時減刑，自有未合。檢察官上訴意旨，執後述移送併辦部分，認係集合犯起訴效力所及，固無理由，但原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告前因毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其犯後坦承犯行，其施用毒品僅自戕一己之身體健康，並未對他人造成危害等一切情狀，量處有期徒刑7月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款於裁判時減其宣告刑2分之1，及依法諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。
四、臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5424號、第7107號移送併辦意旨略以：被告於96年5月10日14時30分許為警採尿回溯24小時內某時，在不詳地點及於96年7月28日8時10分許為警採尿回溯24小時內某時，在不詳地點，以靜脈注射方式施用第一級毒品海洛因各1次。嗣因形跡可疑為警攔查，採驗尿液，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。認被告持續施用第一級毒品成癮，反覆實行同類之犯罪，在刑法的評價上，係屬構成要件行為單數，而評價為包括一罪，與上開案件具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，移送併辦。經查刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在1次行為後，常會有第2次、第3次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是1次施用即該當成立1次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」要件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。本件判決確認被告施用毒品於95年12月10日被查獲而移送偵辦，殊難遽認其被查獲後仍心存有機會接續施用毒品之動機。詎其心存僥倖，另行起意施用毒品，竟於相隔6月之後，再度施用第一級毒品海洛因而被查獲，此先後施用毒品犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，又此二者相隔既約6月之久，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是此部分併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，此部分未經檢察官起訴，復非起訴效力所及，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，法院就此部分自不得加以審判。應退回由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月18日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。