臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1845號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1845號刑事判決

裁判日期：民國96年09月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1845號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第646號中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第969號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、本件原判決以：公訴意旨以被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年7月25日，以89年度毒偵字第1449號為不起訴處分確定。 嗣復 因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除送強制戒治外，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，強制戒治部分於90年10月11日停止強制戒治付保護管束期滿，起訴部分經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1474號判處有期徒刑壹年確定，於91年9月17日執行完畢。嗣又因施用毒品案件，於93年7月5日經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第432號判處應執行刑有期徒刑1年4月確定，於95年
6月14日假釋期滿執行完畢。詎被告甲○○又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於95年10月21日19時許及96年1月20日18時許，在屏東縣○○鎮○○街○○○號5樓之2等地，先後施用海洛因各1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月21日21時許及96年1月20日18時許，在上開處所等地，先後施用甲基安非他命各1次。嗣於95年10月21日22時15分許，為警在屏東縣○○鎮○○街○○○號
5樓樓梯口盤查而查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命9小包、電子磅秤1台、行動電話2支、空夾鍊袋1大包等物品，經警徵得甲○○同意至上址搜索時，又扣得甲基安非他命吸食器1組。迄於96年1月20日21時30分許，復因另案為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處緝捕到案，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而發現上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪等情，固經被告坦承在卷。惟被告前已因分別基於施用第一級及第二級毒品海洛因、甲基安非他命之概括犯意，自95年5月17日起至95年6月5日止，將海洛因摻入香菸內及燒烤甲基安非他命產生煙氣以口鼻吸食之方式，以每天施用海洛因3次，每天施用甲基安非他命1次之頻率，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處，連續施用海洛因及甲基安非他命多次，經檢察官以95年度毒偵字第871號提起公訴及移送併辦，嗣經法院分別適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒罪，以95年度訴字第587號判決科處罪刑，嗣又經臺灣高等法院高雄分院於96年5月8日以96年度上訴字第797號撤銷原判決改判就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年2月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年6月，於96年6月7日確定。而所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，如從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，即足當之。而施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依其立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，得認屬集合犯而為包括之一罪，此有最高法院96年度台上字第3095號判決可資參照。被告自承自95年6月5日之後迄今，均以每日各2至3次之頻率，施用海洛因與甲基安非他命。足證被告在上揭時地內，以每日2至3次之密集頻率反覆施用，其主觀上係基於概括性，客觀上依該頻率每日反覆施用行為之時、空上亦具有密切關係，依社會通念，應評價為包括一罪之集合犯。再者，被告自89年間即因施用毒品而遭觀察勒戒之處遇，釋放後，又於同年間因施用毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，施用毒品部分，並經法院以89年度易字第1474號判處應執行有期徒刑1年確定；93年間，又因施用第一級與第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑1年4月確定，於94年12月11日甫因假釋交付保護管束出監。足徵被告經過觀察、勒戒與強制戒治等戒除毒癮之保安處分助其戒斷毒癮治療程序，均不能收其實效。被告於警詢及準備程序中更自承：有施用毒品習慣、有成癮等語，益足證被告除施用毒品成癮，而有施用毒品之犯罪倚賴外，亦係基於概括之犯意，而於密切之時、地反覆延續實行施用毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，被告上開所為應論以「集合犯」，僅得受一次之刑法評價，則本件檢察官再行起訴：被告於95年10月21日19時許及96年1月20日18時許，在屏東縣○○鎮○○街○○○號5樓之2等地，先後施用海洛因各1次；於95年10月21日21時許及96年1月20日18時許，在上址，先後施用甲基安非他命各1次；於96年1月20日21時30分許，因另案被警緝捕到案，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應部分，均應為本院96年6月7日96年度上訴字第797號確定判決之效力所及，自依刑事訴訟法第302條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為免訴判決，固非無見。
二、本院按：若干犯行之行為態樣，本質上固具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。本件第一審判決以毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，得以集合犯論以一罪，固有最高法院96年度台上字第1802號判決可資參照。惟施用毒品行為，固多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪，此亦有最高法院96年度台上字第2083號判決可資參照。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照）。所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，而為包括之一罪，亦有最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。
惟所謂「成癮性」並不等同於應論以接續犯之包括一罪，亦即有「成癮性」者不必然是在時空上同時同地或反覆密集施用，具延續性，而無獨立性。換言之，欲成立施用毒品罪之接續犯而論以一罪，除須行為人係基於單一之施用毒品犯意外，尚須該行為係於同時同地或密切接近之時空為之，且侵害同一法益，始足當之，否則如仍有時、空上之差距，而依社會通念認為已有相當之獨立性時，即難認係基單一決意而非概括之犯意，不得論以接續犯，仍應採一罪一罰，始符合立法之本意，合於刑罰公平原則，以避免評價不足，或為過度評價。所謂單一犯意係指行為人為滿足其一次毒癮而施用而言。如非為滿足一次毒癮而施用，即不能論以一罪。
三、本件公訴人起訴：被告先後於95年10月21日19時許及96年1月20日18時許，在屏東縣○○鎮○○街○○○號5樓之2等地，先後施用海洛因各1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月21日21時許及96年1月20日18時許，在上開處所等地，先後施用甲基安非他命各1次。嗣於95年10月21日22時15分許，為警在屏東縣○○鎮○○街○○○號
5樓樓梯口盤查而查獲。嗣迄於96年1月20日21時30分許，復因另案為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處緝捕到案，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因上揭犯罪時間在95年7月1日刑法修正施行後，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，此部分不得與施行前之施用毒品成立連續，先此敘明。再者，被告前雖亦因自95年5月17日起至95年6月5日止，以每天施用海洛因3次，施用甲基安非他命1次之頻率，在其屏東縣住處施用毒品海洛因及甲基安非他命，經檢察官以95年度毒偵字第871號提起公訴及移送併辦，嗣經法院分別適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒罪，以95年度訴字第587號判決科處罪刑，嗣又經本院於96年5月8日以96年度上訴字第797號撤銷原判決改判就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年2月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑確定之事實，有上開判決等在卷可憑。則本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品之時間，距被告前案最後一次施用第一、二級毒品之時間相去已有4個多月，則起訴部分與前案判決確定部分是否係基於一個單一滿足一次毒癮之決意而施用之關係，即非無疑。尤以被告在前次施用完畢被查獲後，再度取得毒品施用，在客觀上更難認後之施用係為滿足前次一次毒癮之不足。雖被告於原審法院行準備程序調查時供稱：自95年6月5日之後迄今，均以每日各2、3次之頻牽率施用云云（見原審卷第26頁）。惟縱令被告每日施用毒品次數非少，然前後延續之日數期間非短，除單日所施用者外，能否謂全部施用之期間，在社會通念均不具有獨立性，得認為其每次施用毒品均係基於單一施用之決意，以滿足其一次之毒癮，而非基於概括之犯意，滿足其先後多次毒癮而施用？此悠關罪數之認定，是被告每次取得毒品究係為滿足其一次或數毒癮而施用，原審即應未根究明白，方足為適用法律之依據，原判決僅憑被告之片面自白施用之期間，而未審酌被告施用毒品究係滿足一次毒癮或數次，遽認所為係集合犯，而認後案起訴部分應為前案判決效力所及，就後案起訴部分逕為免訴之判決，以致對於被告整個施用毒品之犯罪評價不足，有失刑法廢止連續犯之意旨及刑罰之公平性，顯有未洽，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，為維持被告之審級利益，發回原審法院更為審理，且不經言詞辯論為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第372條，判決如主文。
中華民國96年9月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告就施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年9月18日
書記官劉博文