裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1462號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1462號上訴人甲○○即被告
(指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1794號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）91年間犯竊盜、搶奪等罪，經本院以92年度上訴字第793號判處應執行有期徒刑2年9月確定，又因施用毒品案件，經原審法院以91年度易字第4449號判處有期徒刑5月確定，前揭案件接續執行，於95年7月4日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於民國96年4月2日中午12時30分許，騎乘車號000—007號重型機車，行經高雄市○鎮區鎮○○街○○號乙○○住處，見四下無人，竟意圖為自己不法之所有，先戴上其所有之白色手套一雙，再以其所有對於人之生命、身體、安全具有危險性可供兇器使用之T型扳手1支，先後破壞以鎖舌與該處鐵門門框接合而為該鐵門一部分之門鎖，及以鎖舌與鐵門內之玻璃門門框接合而為該玻璃門一部分之門鎖，使該住宅門扇喪失功能後進入屋內（毀損、侵入住宅部分，均未據告訴），並沿樓梯步行上該處2樓主臥室，經翻箱倒櫃搜尋後，自該房間之衣櫥抽屜內取出乙○○所有之鑽戒1枚【價值新台幣（下同）5萬元】，旋即放入其所穿著長褲左邊口袋內而竊盜前揭鑽戒得逞，嗣欲繼續找尋該房間內其他值錢財物時，適為剛好返家之屋主乙○○發現，甲○○遂從該臥房之床沿上跳下欲奪門下樓離去，遭乙○○大聲喝叱並拉住其手臂以阻其離去，詎甲○○為防護其先前所竊得之鑽戒及脫免逮捕，見乙○○一直將其拉住而不願鬆手，竟在該2樓主臥室外之走道上拉扯乙○○上衣，並以手朝乙○○胸部毆擊數下，推開拉住其手臂不放之乙○○，當場對乙○○施以強暴手段，致乙○○之上衣鈕釦遭扯落3顆後，乘隙逃往該處一樓大門，跳上其停放於該處門口之機車，甲○○於啟動機車引擎準備離去之際，適為乙○○追上並抓住該機車之車尾鐵架不放，乙○○同時大聲呼喊「抓賊」，欲制止甲○○離去，甲○○為防護前揭贓物並脫免逮捕，明知貿然加機車油門往前衝將致猛抓機車車尾鐵架不放之乙○○受車體力量之牽引而受有傷害，竟不顧乙○○之安危，當場施強暴而加油門往前衝，致乙○○遭機車車體力量牽引而摔倒在地，受有右腿膝蓋瘀青及擦傷。嗣因附近住戶 蕭俊毅 聽聞有人呼喊「抓賊」外出察看，目睹乙○○正力阻甲○○騎車離去，趕忙上前抓住甲○○之後頸部將其制伏並報警處理，嗣經警方據報趕抵現場，在甲○○左邊褲袋內查獲乙○○遭竊之上揭鑽戒（業經乙○○領回），並扣押其所有供犯罪所用之白色手套壹雙、T型扳手壹支。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人即被害人乙○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人乙○○於警詢中之證言應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致有違法取供情事，其可信度極高，是除顯有不可信之情況外，自得為證據；本件證人乙○○、蕭俊毅於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時、地，戴白手套持T型扳手破壞乙○○住處之門鎖後進入屋內，竊取乙○○所有放置於上址2樓主臥房衣櫥內之鑽戒1枚後，為屋主乙○○發現，旋即往一樓大門逃逸，發動車號000—007號重型機車引擎準備離去，嗣遭乙○○及附近住戶蕭俊毅上前制伏逮捕，且為據報前來之警方在其左邊褲袋內扣得乙○○遭竊鑽戒等事實，惟矢口否認有何對乙○○施以強暴之準強盜犯行，辯稱：我沒有出手毆擊乙○○胸部、拉扯其上衣，也沒有騎機車拖行乙○○云云。經查：
㈠被告甲○○於上開時、地，以白色手套、T型扳手為作案工
具，竊取乙○○所有鑽戒1枚後，遭屋主乙○○發現呼喊「抓賊」，遂被屋主乙○○及附近住戶蕭俊毅合力逮捕並報警處理，而在其左邊褲袋內為警扣得該鑽戒而查獲之事實，業據供承在卷，核與被害人乙○○所指述之上揭鑽戒遭竊情節相符，並有被害人乙○○前揭遭竊鑽戒照片（見警卷第17頁編號②照片、警卷第20頁編號⑦⑧照片）及遭被告以T型扳手編號2工具破壞之被害人住處鐵門及玻璃門門鎖照片（見警卷第18頁編號③④照片）、遭被告翻箱倒櫃致衣服散落一地之臥房照片（見警卷第19頁編號⑤⑥照片）、被害人領回該鑽戒所立具之贓物認領保管單（見警卷第12頁）附卷可稽，及白色手套1雙、T型扳手1支扣案可證，被告甲○○此部分攜帶上揭兇器、毀壞上揭門鎖而竊盜前開鑽戒得逞之事實，已堪認定。
㈡被告甲○○於上揭行竊事跡敗露、防護其竊得鑽戒及脫逃過
程中，有在上址2樓主臥室外走道上出手對被害人乙○○施暴之事實，業據被害人乙○○於警詢時指稱：「我載我女兒去上班返家後，發現家裡鐵門有被撬開，我走上2樓，看到被告在主臥室床沿上翻箱倒櫃，我就大喊抓賊，被告便起身要逃離，我擋住通道不讓他離開，該男子就出手連續往我胸部打了5、6下，並將我的衣服鈕釦扯掉3粒」等語（見警卷第5頁），於偵查中證稱：「我有拉住被告手臂，被告推我的身體，拉扯我的衣服，出手打我的胸口，因為我沒有放手，他就繼續打」等語（見偵卷第16、17頁），甚為詳盡，並有查獲當日被害人乙○○所著遭扯落3顆鈕釦之上衣照片附卷可稽；而被告警詢時亦供稱：我於行竊時地遭屋主乙○○發現，屋主乙○○隨即抓住我，我當場把屋主推開後往樓下逃跑，而於逃跑時，將被害人鈕釦扯落等語（見警卷第2頁），嗣於查獲當日為警解送高雄地檢署內勤檢察官訊問時供稱：我被屋主發現後，有與屋主拉扯，在我逃跑時她有拉住我的衣服，我便把她推開，她還一路追下來等語（見偵查卷第5頁），及於96年4月3日原審聲羈庭法官訊問時供稱：因為被害人要抓我，我把被害人推開才扯落被害人的鈕釦等語（見96年度聲羈字第381號卷第4頁），故被告確有遭被害人乙○○抓住不放以制止其離去，嗣於脫免逮捕過程中確有致被害人所著上衣鈕釦掉落之事實，已堪認定。則以被害人當時為制止被告離去所為舉動以觀，設若被告不出手攻擊被害人及將被害人推開，被告如何能擺脫被害人牽制逃向
1樓大門外？又以被害人所著上衣之受損程度以觀，若非外力介入，當不可能無端掉落鈕釦，堪認被害人所為遭被告拉扯上衣、毆擊胸部並推開身體之證述，堪予採信。至證人乙○○固於原審審理時經公訴人主詰問時改稱：被告當時就是要逃，並沒有毆打我，被告只是很用力的推我云云（見原審卷第72頁），然經公訴人再次向證人乙○○確認案發過程，其已澄清：應以案發當時所言比較正確，且在我的認知上，「推」及「打」的意思一樣等語（見原審卷第73頁），則證人乙○○前開所述固有不一，然證人就其胸部確有遭被告施加不法腕力乙節始終為一致之陳述，而其上衣鈕釦遭扯落亦非單純遭被告「推」開身體所可能導致，益見被害人確有遭被告出手毆擊胸部無疑。
㈢又被害人乙○○在上址2樓主臥室外走道遭被告施以前揭強
暴手段後，目睹被告逃往一樓大門並啟動原停放於門口之機車引擎，乙○○旋即抓住被告所騎機車之車尾鐵架，同時大聲呼喊「抓賊」，然被告未因此下車，仍繼續加油門往前離去之事實，業據被害人乙○○於偵查及原審證稱：被告要騎機車離開，我就抓住他的機車不讓他離開，被告不顧我當時已抓住該機車車尾鐵架，仍繼續前行，致我跌倒受傷等語（見偵卷第17頁，原審卷第73至76頁），核與目擊證人蕭俊毅於偵查及原審審理時亦證稱：我聽到有人呼喊抓賊，我就出門察看，發現被告騎機車發動引擎加油門要逃跑，而被害人乙○○抓住被告的機車，我便趕忙上前抓住被告之後頸部將被告制伏等語相符（見偵卷第17頁，原審卷第76至78頁），並有被害人於96年4月18日偵訊時所提出其右腿膝蓋受有瘀青及擦傷之照片3張（見偵卷第20頁）附卷可稽，且被告於原審審理時亦供稱：被害人下樓時我已經在機車上，雖然我機車已經發動，但機車遭被害人抓住後面扶手，我有加油但機車被抓住沒有辦法往前移動等語（見原審卷第79、81頁），故此部分事實已堪認定。則被害人乙○○當時既已大聲呼喊「抓賊」，且猛抓被告所騎乘前揭重型機車之車尾鐵架不放以阻止被告騎車逃逸欲加以逮捕，被告已知乙○○有制止其將機車騎離現場之舉動無疑；又該機車為重型機車，其車體顯較一般成人龐大，車身重量亦屬可觀，若一般人緊抓車體尾端鐵架不放，衡情自會受該車體力量之牽引，而有受傷，被告既係高職肄業之成年男子，依其智識程度，對上情自難諉為不知，然被告竟未立即停車，仍繼續加油門前行逃跑，顯見被告當時確基於防護贓物、脫免逮捕之目的，而圖藉車體力量之牽引而施強暴於乙○○無疑，是其不顧乙○○之安危，猶繼續加油門前行逃跑，對於該部分準強盜之犯罪事實自係明知並有意使其發生，甚為顯明。至起訴書之犯罪事實欄固未敘及被告此部分行為，然被告既係對同一被害人，為防護同一贓物（前揭鑽戒）及脫免逮捕，始接續為此部分行為，自與起訴書所載被告出手毆擊被害人胸部之犯罪事實具有實質上一罪關係，故本院應當併予審理，附此敘明。
㈣辯護人另於原審具狀指稱：前揭鑽戒係被告遭逮捕後，才自
其口袋內取出交予警方，足認屋主乙○○於案發當時顯不知悉遭竊鑽戒在被告口袋裡，故被告自無防護贓物之必要云云（見原審卷第65頁）。然被告既已竊取前揭鑽戒得逞，復未於其竊盜事跡被屋主乙○○發現時，即趁早歸還上揭竊得鑽戒，反而直至為警逮獲時始交出上揭鑽戒，顯見其主觀上確有防護贓物之目的無疑。況被害人乙○○於原審審理時證稱：我攔住被告制止他離去，就是怕他身上有我的財物等語（見原審卷第72頁），故辯護人以前詞置辯，委無可採。
㈤辯護人於原審復具狀指稱：被害人之胸部沒有明顯外傷，且
被害人於警詢先稱有去驗傷但無明顯之傷，嗣於偵查中又稱沒有驗傷，故無法證明被告有毆擊被告胸部云云，然按刑法第329條所謂竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，係以被告為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，當場對於欲取回其贓物或逮捕之人，施以強暴、脅迫。經查：被告既如前述確有拉扯被害人上衣、毆擊被害人胸部並推開被害人身體，其客觀上已有對被害人施加不法腕力之強暴行為，符合刑法準強盜罪之客觀構成要件，至被害人遭被告攻擊後有無成傷，此並非準強盜罪法條所規定之構成要件，而屬二事，故辯護人執此為辯，仍難遽為被告有利之認定。
㈥辯護人於原審再具狀指稱：被告縱於脫逃過程中，有「推」
被害人，但此乃被告無意識之反射動作，被告並無對被害人施以強暴手段之故意云云。然查，被告遭阻其去路之被害人乙○○抓住其手臂不放，而不僅有「推」被害人身體，更而拉扯被害人上衣及毆擊被害人胸部，業經本院認定如前；則被告既已目睹乙○○有如此強烈制止其離開現場之動作，被告為防護其所竊得之前揭鑽戒並求順利脫身，而對其自身所為前揭客觀上強暴行為，當係明知並有意使其發生，故被告主觀上確有對被害人施暴之故意，已甚顯明。
㈦辯護人再以被害人乙○○固提出其腳傷照片，然其為何未於
案發當日驗傷，且其傷勢與一般在柏油路面遭機車拖行所造成之傷勢不合，而予質疑云云。然查：證人乙○○於原審審理時已陳稱：我是案發翌日才發現腳上的傷，並拍照為證等語（見原審卷第74頁），且觀諸被害人乙○○於96年4月18日偵訊時所提出之腳傷照片3張（見偵卷第20頁），照片上係顯示被害人右腿膝蓋瘀青及擦傷，則以該傷害程度以觀，既非嚴重，一時疏忽而未予注意，乃符常情；又被害人既如前述係因被告執意騎車前行致遭機車車體力量牽引而跌倒，則其腿部當會因碰撞地面而瘀青無疑。況被害人與被告間，並無何等仇恨、糾紛，若非被告確有執意騎車加油門前行致被害人摔倒其事，被害人應無虛捏事實構陷被告之必要。故辯護人執此為辯，仍難為被告有利之認定。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論。故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜者而言，即依第329條以強盜論者亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院55年臺上字第1286號判例意旨可供參照）。次按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，凡於人之生命身體之安全，易生危險者均屬之，且攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要；經查扣案之T型扳手，為金屬製材（見警卷第17頁編號①照片），且能將被害人上揭住處鐵門及玻璃門之門鎖破壞，顯見其質地堅硬，而客觀上足以危害他人生命、身體、安全，自屬刑法第321條第1項第3款所謂兇器；又被告既係持上揭T型扳手破壞上址鐵門及玻璃門後進入被害上揭住處，而遭被告破壞之鐵門及玻璃門，其門鎖均係以鎖舌與門框接合，均非附加於門上，有警卷第18頁編號③④所示照片可憑，故前揭門鎖各為鐵門、玻璃門之一部分，是被告於行竊之際，攜帶該等兇器，且以該等兇器破壞為上揭鐵門、玻璃門一部分之門鎖，而毀壞門扇，已符合刑法第321條第1項第2款、第3款之情形，其復於遭乙○○攔阻去路時，為達防護所竊得贓物及脫免逮捕之目的，竟拉扯乙○○上衣、毆擊乙○○胸部並推開乙○○身體，再於乙○○拉住其所騎乘機車車尾鐵架，阻其離開現場時，仍執意前行，藉車體力量之牽引而施強暴於乙○○，核被告所為，係犯刑法第329條之竊盜因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第321條第1項第2款（毀壞門扇）、第3款（攜帶兇器）犯加重竊盜罪情事，而應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處（本件起訴書雖認被告係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，然檢察官於起訴書之犯罪事實欄業已載明被告攜帶前開兇器T型扳手，且破壞被害人住處1樓門鎖，於上開時、地行竊鑽戒得逞，嗣為防護贓物、脫免逮捕，而對乙○○施暴，則依前開說明自應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處，是檢察官於起訴書所犯法條欄所載本案應適用法條，應係誤載，嗣經蒞庭公訴人於原審審判程序論告時表明：請依刑法第330條加重強盜罪論等語，則本案應適用之法條既經蒞庭公訴人予以更正，已無變更起訴法條之必要）；又被告前曾於91年間犯竊盜、搶奪等罪，經本院以92年度上訴字第793號判處應執行有期徒刑2年9月確定，又因施用毒品案件，經原審法院以91年度易字第4449號判處有期徒刑5月確定，前揭案件接續執行，於95年7月4日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因而適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第329條、第330條、第47條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告已有竊盜、搶奪前科，卻仍不思循正途獲取財物，竟持兇器破壞被害人住處門鎖後，進入屋內行竊，適遭被害人發現並阻其離去，竟未立即悔改認錯，反為圖脫免逮捕、防護贓物，而拉扯被害人上衣、毆擊被害人胸部並推開被害人身體，再於被害人拉住其所騎乘機車車尾鐵架，阻其離開現場時，仍不顧被害人安危執意前行，藉車體力量之牽引而施強暴於被害人，對社會治安所生危害重大，惟念及被告已將所竊取之上開鑽戒歸還被害人，所生損害業已減輕等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。扣案之白色手套1雙、T型扳手1支，均為被告所有持以行竊所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至另扣案之鐵撬1支，被告否認與本案相關，供稱係其做泥水工所用之工具，復無證據證明係被告行竊所用之物，故不予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認有加重準強盜犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月18日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。