裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上訴字第1561號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1561號上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄戒治所執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第655號中華民國96年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，連帶沒收。
事實
一、甲○○與年籍、姓名不詳，綽號「鑑仔」之成年男子，均明知 海洛因 係公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟於95年12月8日前某日，在高雄縣市某處，共同基於意圖販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，而以「鑑仔」所持用非其所有之行動電話0000000000號為對外之聯絡工具，嗣於民國95年12月8日11時32分許，「鑑仔」接獲乙○○以行動電話0000000000號撥打至其持用之上述0000000000號行動電話門號，表示欲購買新台幣（下同）3000元之第一級毒品海洛因，「鑑仔」應允且與乙○○約在高雄市○○區○○○路○○○號高雄醫學大學附設中和紀念醫院前之「統一超商」交易，「鑑仔」則將海洛因1包（驗後淨重0.452公克）及摻有海洛因粉末香菸1支置於「萬寶路」牌香菸盒內，交由甲○○負責前往上述交易地點販賣交付乙○○。後於同日14時許，甲○○騎乘車號000-000號白色重型機車，至上述「統一超商」前，將上述內置有海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支之「萬寶路」牌香菸盒丟置於地上，再由乙○○拾起，甲○○以此方式交付上述海洛因予乙○○，並向乙○○收取3000元之販賣價款，甲○○販賣第一級毒品得手後，隨即為據報在上述交易地點埋伏並目擊上述交易過程之警員當場查獲，並在甲○○身上查扣販賣第一級毒品所得現金3000元，又於同日14時40分許，在上述醫院內1樓大廳查獲乙○○，並在乙○○上衣口袋內扣得甫購入之上述海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支。
二、案經高雄巿政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人乙○○警詢陳述，係本於其自由意志陳述所紀錄一節，業據證人丙○○○○於本院具結證述明確（見本院卷第55頁），又無證據足認警方人員有何不正方式取供情形，被告亦不諱言確於案發時、地與乙○○見面並向其收取3000元之事實，而證人乙○○經原審傳喚、拘提均因所在不明而未能傳、拘到庭（見原審卷第60、119頁），足應認有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之3第3款規定，證人乙○○警詢陳述有證據能力。
㈡、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審抗辯其於檢察官第1次偵訊及原審羈押審查訊問時毒癮發作神智不清，不知說什麼，該自白不具任意性云云（見原審卷第32、
33頁），然經原審勘驗檢察官第1次偵訊之光碟，被告語氣平順、話語清晰，且均能針對問題回答，並無何神智不清之現象（見原審卷第45-48頁），另原審羈押審查之訊問，距檢察官第1次偵訊不到1小時，且被告亦能清楚陳述案發之經過，還可辯解稱乙○○於警詢所述係受警方要求所言（見原審聲羈卷第4-5頁），足見被告於為警查獲後之檢察官第1次偵訊及原審羈押審查訊問時，均可認知訊問過程之問、答，其神智應屬清醒之情況，自不足以影響其供述之任意性，且經調查其他證據後，被告此部份自白與事實相符（如後所述），自得做為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附濫用藥物成品檢驗鑑定書（海洛因1包，驗後淨重0.45
2公克，見原審卷第72頁反面），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（摻有海洛因粉末香菸1支，見原審卷第73頁反面），係檢察官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、卷附之扣押物品目錄表（見警卷第18頁），固屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦認其於上開時、地，因受「鑑仔」委託而有向乙○○收取3000元之事實，然否認共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：其僅幫「鑑仔」去向乙○○收錢，其不知此係「鑑仔」販賣毒品給乙○○之價款，其亦無交付扣案之海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支予乙○○云云。惟查：
㈠、上開時、地被告如何交付販賣之上開海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支予乙○○，並向乙○○收取販毒價款3000元，被告隨即為警查獲並在其身上查扣現金3000元，乙○○之後亦為警查獲，並在其上衣口袋內扣得上述海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支等事實，業據證人乙○○於警詢陳述明確（見警卷第8-9頁），復有扣案之現金3000元及扣於乙○○施用毒品案件之上述海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸
1支及扣押物品目錄表（見警卷第18頁）、扣押物品照片（見警卷第27頁）在卷足證，又上述海洛因1包及香菸1支，送驗後確認均含第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院96年1月29日高市凱醫驗字第3299號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4月10日9604-9
8號檢驗報告（原審卷72頁反面、73頁反面）在卷可稽。
㈡、證人即查獲員警 李偉東 於原審證稱：「我們接獲情資指稱被告與乙○○交易毒品，便至高雄醫學院前埋伏，我在7-11對面之家樂福，看到乙○○女友推他去7-11門口，乙○○叫他女友去7-11裡面，被告就丟壹包萬寶路香煙在地上，而乙○○就將那個香煙檢起來，被告丟香煙就走，我們在高醫門口將他攔住，後再到高醫裡面找到乙○○。因為乙○○有帶頸椎固定器，所以很好認；1包海洛因及香煙1支都放在香煙盒裡」等語（原審卷96-98頁），又被告在現場確實有以上述丟包方式交付毒品，乙○○於警局內確實當場指認被告即係販賣毒品給他之人，並出於自由意識陳述如上述警詢內容等情，亦據證人丙○○○○於本院具結證述明確（見本院卷第54-55頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷足佐（見警卷第33頁），則證人乙○○應無誤認販毒者之可能。至於被告於原審質疑證人李偉東當時在馬路對面，如何能看清其與乙○○交易毒品云云，然路上車輛來往固對於隔街位置之視線有所影響，惟於車輛行進之空檔中，應仍能看清馬路對面之情形，此與車輛靜止不動完全遮蔽視線之情形究有不同，上開證人之證述與客觀經驗尚屬無違，附此敘明。
㈢、被告於檢察官第1次訊問及原審羈押審查訊問時，均已供認「其受鑑仔委託向乙○○所收取之3000元，係鑑仔賣毒品給乙○○的錢」（見偵卷第15頁），「坐輪椅的人（即乙○○）事先有與阿叔仔（可能與鑑仔同一人）約好要買海洛因，其知道所收的錢就是對方要購買海洛因的錢」原審聲羈卷第4-5頁），並有在其身上查扣之千元鈔票3張可佐。則被告嗣後翻異前詞，改稱當時毒癮發作神智不清，不知說什麼云云，顯屬事後推諉之詞（蓋被告此部分自白均無神智不清之情，已如前述）。
㈣、被告辯稱其並未持有乙○○撥打購買毒品之0000000000號行動電話，其所持用之0000000000行動電話與乙○○持用之上述行動電話亦無通聯記錄云云，然本件卷附0000000000號行動電話雖並非「鑑仔」所申辦，但此行動電話與乙○○持用之0000000000行動電話，於95年12月8日11時32分許確有通聯記錄，此有遠傳電信公司回覆之0000000000號行動電話通聯記錄在卷（見警卷第24-25頁），足見證人乙○○於警詢所稱其曾以其0000000000手機撥打0000000000號行動電話購買毒品等語（見警卷第9頁），應與事實相符，另卷附證據雖難證明被告持用之0000000000行動電話與乙○○持用之上述行動電話有通聯情形，但被告始終供承其受「鑑仔」委託前來向乙○○收錢，則被告與乙○○間縱無以行動電話通聯之舉，然依證人乙○○、李偉東、 鄭季洪 所證上情，足認被告確有交付上開扣案毒品之事實，則該0000000000號應為「鑑仔」所持有，而非由被告攜帶，此亦適足以證明被告與「鑑仔」確有犯意聯絡，否則被告如何能於約定時、地與乙○○碰面？被告此部分辯解亦不足採為對其有利之認定。
㈤、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，復參以被告於檢察官第1次訊問亦不諱言其幫「鑑仔」向乙○○收取3000元交付「鑑仔」，「鑑仔」會給其一些毒品施用（見偵卷第15頁），足徵本件共犯「鑑仔」與被告共同販賣第一級毒品海洛因，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈥、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開共同販賣第一級毒品犯行，堪以認定。至於被告及辯護人於本院聲請傳訊證人乙○○，欲證明「被告有無交付扣案毒品予乙○○，及被告是否知悉所收取3000元係屬販賣毒品價金等關於被告有無共同販賣第一級毒品」（見本院卷第4頁反面；第21頁），然證人乙○○於原審經傳喚、拘提，均因所在不明而未能傳、拘到庭（見原審卷第
60、119頁），且此部分待證事實業已明確，如前所述，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告與「鑑仔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本件扣案之第一級毒品，數量非鉅，被告參與共同販賣之情節非重，所造成之危害尚非極為巨大，被告共同販賣第一級毒品僅1次之犯罪情狀顯可憫恕，本院認科以本罪最低度刑（即無期徒刑），仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原判決對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、扣案之上開海洛因1包及摻有海洛因粉末香菸1支，均係查扣於證人乙○○所犯另件施用毒品案件，且已另由原審法院裁定沒收銷燬在案，此有原審法院96年5月18日96年度聲字第1753號裁定1份在卷足佐（見本院卷第45-46頁），原判決就此部分併予宣告沒收銷燬，已有未洽。
㈡、被告共同販賣第一級毒品所得之3000元，業已扣案在卷（見警卷第18頁之扣押物品目錄表），則於裁判時自屬存在且扣押中，即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕諭知沒收即可（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第29號研討結果參照），原判決主文併予宣告「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」等語，亦有未合。
五、被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告為圖私利，販賣毒品危害他人身心及違反社會秩序之程度，曾因販賣毒品遭判刑，又於假釋中再犯本案（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），僅共同販賣1次之情節，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之被告共同販賣毒品所得3000元，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項宣告連帶沒收。至於上開海洛因1包及摻有海洛因之香菸1支，雖屬第一級毒品，但係查扣於證人乙○○所犯另件施用毒品案件，且已另由原審法院裁定沒收銷燬（如前所述），自不再依同條例第18條第1項前段規定重複宣告沒收銷燬；又扣案之被告持用0000000000行動電話（見警卷第18頁之扣押物品目錄表），依據卷附證據，尚難證明被告有以此0000000000行動電話作為販賣第一級毒品犯罪所用之物，自無從依據同條例第19條第1項規定宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月18日
書記官呂素珍附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。