裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1444號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1444號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同義務辯護人林夙慧律師指定辯護人上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7828號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點肆捌伍公克）、參包（驗後淨重分別為拾柒點貳陸壹、零點參肆肆、零點捌零肆公克）、參包（驗後淨重合計為壹點零零玖公克）、陸包（驗後淨重合計為零點玖伍捌公克）均沒收銷燬之；扣案之銀色SHARP廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及塑膠鏟管陸支，均沒收。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點肆捌伍公克）、參包（驗後淨重分別為拾柒點貳陸壹、零點參肆肆、零點捌零肆公克）、參包（驗後淨重合計為壹點零零玖公克）、陸包（驗後淨重合計為零點玖伍捌公克）均沒收銷燬之；扣案之銀色SHARP廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及塑膠鏟管陸支，均沒收。
甲○○其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、乙○○（綽號「長腳」）前因公共危險案件，經本院於民國
94年3月17日以94年度交簡字第755號判處有期徒刑6月確定，嗣於94年6月16日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取不法利益之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於下列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○：㈠、於95年12月底某日，以新臺幣（下同）2,000元之價格，向 陳信文 （檢察官另案偵查）販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包，迨同日不詳時間，丙○○撥打乙○○之上開0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買2,000元之甲基安非他命，乙○○即從上開販入之甲基安非他命抽取部分留供己用後，於同日某時，在高雄市○○區○○○路 麥當勞店 前，以2,000元之代價，將所餘之第二級毒品甲基安非他命，販賣予丙○○；㈡、於96年2月底某日，以2,00
0元之價格，向 莊月雯 （檢察官另案偵查中）販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包，後丙○○於同日不詳時間，撥打乙○○之上開行動電話，先由乙○○不知情之同居女友甲○○（綽號「姊仔」，與乙○○同居在高雄市○○區○○路○○○巷○○號3樓）接聽後，丙○○稱欲找乙○○，甲○○隨即將電話轉予乙○○，迨乙○○接聽電話後，丙○○乃向乙○○表示欲購買2,000元之甲基安非他命，乙○○即自上開販入之甲基安非他命中，抽取部分留供己用後，於同日某時，在高雄市○○區○○○路麥當勞店前，以2,000元之代價，將所餘之第二級毒品甲基安非他命，販賣予丙○○；
㈢、丙○○於96年3月8日某時，先向乙○○表示有意購買甲基安非他命，乙○○即於同日，與有共同販賣第二級毒品犯意聯絡之甲○○以2,000元之價格，向莊月雯（檢察官另案偵查中）販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包，
2人再從中抽取部分甲基安非他命留供己用，迨丙○○於翌日即96年3月9日下午1時許，撥打乙○○上開行動電話，向乙○○聯絡購買甲基安非他命乙事，適乙○○當時正在午睡，乃由甲○○接聽電話，丙○○向甲○○表明欲購買2,000元之甲基安非他命，兩人即相約在乙○○、甲○○上開租屋處附近之高雄市○○區○○路○○○巷口全家超商斜對面之「遠傳電信服務中心」碰面，嗣於同日下午2時許，甲○○將上開販入之甲基安非他命1包裝入紅包袋內，並攜帶下樓欲與丙○○交易之際，為警當場在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之樓梯間當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.485公克）；嗣並於其2人上開租屋處內，扣得乙○○上開搭配門號0000000000號之銀色SHARP廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗後淨重分別為17.261、0.344、0.804公克）、3包（驗後淨重合計為1.009公克）、6包（驗後淨重合計為0.958公克）、塑膠鏟管6支、電子秤1臺、玻璃管4支、殘渣袋7只、空夾鏈袋1批、剪刀1支，另有行動電話
7支（均含SIM卡）及0000000000號、0000000000號之行動電話SIM卡計2枚，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件關於證據能力之判斷：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丙○○於警詢中所言，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。
㈡、又「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第
206條第1項亦有規定。故經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，由鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，依上開條文規定，即屬法律有規定而得為證據。是本院經囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院對扣案之毒品進行鑑定，該院96年4月24日報告編號0000-000至0000-000號函所附鑑定報告已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據。
㈢、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟均經被告2人同意作為證據，又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定具有證據能力。
二、訊據被告乙○○對其於上開時間，先後3次以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之行為，均坦承不諱；而被告甲○○固坦承查獲當日係由伊接聽丙○○之來電，並攜帶裝有甲基安非他命之紅包袋，欲下樓交付予丙○○等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天丙○○來電時，因為被告乙○○在午睡，叫不起來，故伊代為接聽後，再轉告予被告乙○○，被告乙○○要伊幫忙拿東西下樓交予丙○○，但伊並不知紅包袋內裝有何物，伊並未與被告乙○○共同販賣甲基安非他命云云。
經查：
㈠、被告甲○○於上開時、地為警攔檢查獲，在其手上扣得以紅包袋包裝之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.
485公克），並在其與被告乙○○之租屋處扣得乙○○上開搭配門號0000000000號使用之銀色SHARP廠牌行動電話
1支（含SIM卡1枚）、第二級毒品甲基安非他命12包、電子秤1臺、玻璃管4支及塑膠鏟管6支等物品，此經被告2人供認不諱，且有證人即查獲員警 張啟志 到庭證述在卷（見本院卷第131頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份扣押物品目錄表1份、現場相片11幀在卷可查，而扣案晶體計13包經鑑定結果，確均為第二級毒品甲基安非他命無誤（合計淨重20.861公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4月24日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告12紙在卷可稽，自堪以認定。
㈡、被告乙○○部分：
１、被告乙○○於本院審理時自承其交付予丙○○之甲基安非他命，係分3次販入，因為丙○○一直向其拜託，其才幫忙帶，自己順便從中抽一點，其係以相同金額販賣予丙○○，並未賺丙○○錢，但其會從中抽取一點來自己施用，賺取之間的量差，第1、2次賣給丙○○的甲基安他命，分別係其於交易當日以2,000元向陳信文、莊月雯買的，之後便隨即轉賣給丙○○，而扣案之甲基安非他命中，有1包驗後淨重17.261公克者係自己要施用的，係其於為警查獲前一日向莊月雯購買的，至於查獲當日賣給丙○○的部分，則係其另外要莊月雯包1包2,000元的，因為其不知道2,000元要包多少，丙○○係查獲前1日跟其說的，並有說查獲當天要拿，但查獲當天其在睡覺，是甲○○拿給丙○○的，後來就遇到警察了等語在卷（見本院卷第16、165、170頁）。
２、證人即同案被告甲○○於偵查中具結證稱其與被告乙○○在一起3年多了，而丙○○則係於95年年底時認識，為警查獲當日丙○○於12點多打被告乙○○的手機，說要找「長腳」，要2,000元的甲基安非他命，其向丙○○表示其係「姊仔」，「長腳」在睡覺，但其可以把跟人家拿的先撥給丙○○，後來2人約在後昌路全家便利商店前的遠傳電信，其從3樓住處走出來，走到2樓時，就被警方抓到，當時其手上拿1個紅包袋，裡面裝甲基安非他命，當天丙○○係要跟被告乙○○買毒品，但電話由其接聽，因為其曾聽說丙○○向被告乙○○撥過甲基安非他命，所以其可以決定，該次係其第一次交甲基安非他命予丙○○等語明確（見偵卷第6-7頁）。又證人丙○○於偵查中證稱其於95年12月底、96年2月初，分別在高雄市○○○路麥當勞前、高雄市○○區○○路與城峰路附近，以2,000元向被告乙○○購買甲基安非他命各1次，並於96年3月9日下午2時許，在高雄市○○區○○路○○○巷口欲以2,000元向綽號「姊仔」之被告甲○○購買甲基安非他命，該次係其打電話去，被告甲○○接的，電話中已經講好要買甲基安非他命，但還沒交貨便被警方查獲，其係於95年間在一間PUB內，當時其問朋友有什麼東西可以提神，朋友說安非他命，並給他被告乙000000000000號之行動電話，其第一次打過去是男的接的，第二次是女的接的再拿給男的聽等語明確（見偵卷第27頁），而其於本院審理時仍證稱其確曾向被告乙○○（綽號「長腳」）購買2次甲基安非他命，時間係95年12月底及96年2月底，不是2月初，該2次均係其打電話與「長腳」連絡，亦係由「長腳」交付毒品，第3次其打同一支電話要向「長腳」買甲基安非他命時，係綽號「姊仔」之女子接電話，其在電話裡表示需要2,000元的東西，並約好交付地點在後昌路那邊，但後來其並未拿到「姊仔」要交付的甲基安非他命等語綦詳（見本院卷第154-157頁）。
３、被告乙○○之前開自白，核與證人甲○○、丙○○之證述相符，應屬真實可採，此外，復有上開物品扣案可證，被告乙○○確有於上開時、日分別販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○計3次之事實，已堪認定。
㈢、被告甲○○部分：
１、被告甲○○於本院羈押訊問時即已自承查獲當日丙○○於中午12時許打電話找同案被告乙○○，係由其接聽，丙○○表示欲購買2,000元之甲基安非他命，其也答應了，2,000元可以購買毛重約0.85公克之甲基安非他命，當天其要將甲基安非他命拿去給丙○○時，便被警察查獲了，該甲基安非他命係其購買的，係其與乙○○要一起施用的，這是其第一次賣毒品給丙○○等語在卷（見羈押卷第5頁）。
２、證人丙○○於本院審理時證稱查獲當日其係在高雄市○○區○○路○○○巷口欲以2,000元向綽號「姊仔」之被告甲○○購買甲基安非他命，該次係其打0000000000號電話，由被告甲○○接的，叫其到上開地點等候，電話中已經講好要買甲基安非他命，但還沒交貨便被警方查獲等語在卷（見偵卷第27頁），而其於本院審理時亦證稱其係先認識被告乙○○之後，在第2次向被告乙○○購買甲基安非他命時，從電話中聽到旁邊有女孩子的聲音，才知到被告乙○○身邊有一位「姊仔」，但均未見過面，查獲當日其撥打電話予乙○○時，是「姊仔」接聽的，「姊仔」說乙○○在睡覺，並問其什麼事，其在電話裡自稱「志仔」，並說其需要東西，沒有具體講明「東西」是什麼，但有講到其需要2,000元，交付地點則是在後昌路那邊，上開談話內容均係由其與「姊仔」約定的，「姊仔」應該知道其之前就有買過甲基安非他命，後來10分鐘之後，被告乙○○有回電說無法過來，其便說那由其過去拿等語綦詳（見本院卷第156-159頁），其前後所證述之情節，大致相符，應非臨訟杜撰之詞，且其與被告甲○○並無怨隙，亦無故為攀誣之理，上開證詞應屬真實可採。是被告甲○○係直接於電話中與丙○○談妥交易內容、金額及地點，應堪認定。
３、被告甲○○於本院審理時雖改稱當天其接到丙○○來電時，說要2,000元，因乙○○在睡覺，故乙○○要其幫忙跑一趟，並交付其紅包袋，其當時並不知紅包袋內裝有何物，以為裡面是錢云云，惟此與其先前所述矛盾，已有明顯瑕疵而難採信。又被告甲○○與乙○○平日均有施用毒品之習慣，對於毒品交易雙方於電話聯繫時，為免遭警監聽，均習慣以代號或直接以金額表示毒品種類乙節，自無不知之理，而其復自承曾聽說丙○○向被告乙○○購買甲基安非他命等語（見偵卷第7頁、羈押卷第5頁），故其對於丙○○表示需要「2,000元的東西」，係指欲向被告乙○○購買2,000元之甲基安非他命，自屬了然於心，故始會未再追問，即直接於電話中與丙○○約定交付地點；況丙○○既欲向被告乙○○購買「2,000元的東西」，自應由丙○○交付現金，豈有反由被告乙○○交付金錢之可能，而被告乙○○平日係從事水電工作，工作內容亦與交付紅包無關，故被告甲○○辯稱其不知紅包袋內裝有何物，以為係裝錢云云，顯與常理不符，應係脫免卸責之詞。
４、綜上，被告甲○○明知丙○○係向被告乙○○購買2,00
0元之甲基安非他命，仍於電話中與丙○○約定交付地點，並親自持甲基安非他命欲交付予丙○○之事實，已灼然至明，其就該次販賣第二級毒品予丙○○之行為，顯與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔。
㈣、末參以被告2人明知甲基安非他命係第二級毒品，並為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣第二級毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況甲基安非他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴格，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況本件被告乙○○已自承其每販入1包甲基安非他命，均從中抽取部分留供己用後，再以販入價格出售予丙○○，足認被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，確有從中賺取量差之意圖及事實。
㈤、本件事證明確，被告乙○○先後單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○2次，並與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次之事實，均事證明確，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參照），本件被告2人係基於營利意圖而販入第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○於查獲當日雖尚未完成販出毒品之行為，惟仍無礙於其2人販賣第二級毒品既遂罪之成立。是核被告乙○○、甲○○2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○就最後1次販賣甲基安非他命予丙○○之行為，與被告甲○○間互有犯意聯絡及行為分擔，2人為共同正犯。又被告2人持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本案被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係於95年12月底至96年
3月9日之期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，而其販賣之對象復均為丙○○1人，應具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣予丙○○之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以販賣第二級毒品既遂一罪。公訴人認被告乙○○上開數次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應論以數罪，尚有未洽，附此敘明。末查，被告乙○○前因公共危險案件，經本院以94年度交簡字第
755號判處有期徒刑6月確定，嗣於94年6月16日易科罰金執行完畢，其於5年內再故意為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪法定刑之有期徒刑及罰金部分加重之）。
本院審酌被告2人明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，可見毒品之危害深鉅，僅為一己私利而多次販售第二級毒品以營利，惟販賣數量不多，又被告乙○○於本院審理時已坦承犯行，態度良好；被告甲○○則仍飾詞否認犯罪，試圖卸責，未見悔意，念其並無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及其所參與之販賣行為僅有1次等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.485公克）、3包（驗後淨重分別為17.261、0.344、0.804公克）、3包（驗後淨重合計為1.009公克）、6包（驗後淨重合計為0.958公克）均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；扣案之搭配0000000000號門號使用之銀色SHARP廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告乙○○所有（該門號之SIM卡係被告乙○○申請，依慣例電信公司於約滿後亦不會請求返還，亦應認係被告乙○○所有之物），而扣案塑膠鏟管6支則係被告2人共有，上開物品分係被告2人聯絡販賣毒品，及從中抽取毒品量差牟利所用之物，業據被告乙○○陳明在卷，且有和信電訊公司客戶基本資料查詢結果在卷可憑，應依同法第19條1項之規定，併予宣告沒收。至扣案之電子磅秤1臺、玻璃管4支、殘渣袋7只、空夾鏈袋1批、剪刀1支、行動電話7支及0000000000號、0000000000號之行動電話SIM卡計2枚，雖均係被告2人所有，惟被告2人均否認係供其販毒之用，又其2人本有施用毒品之習慣，且無證據證明上開物品，係供其等販賣第二級毒品罪所用之物，爰均不宣告沒收，併此敘明。
五、甲○○無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○基於共同販賣第2級毒品甲基安非他命犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於95年12月底某日，在高雄市○○區○○○路麥當勞店前；96年2月初，在高雄市○○區○○路與城峰路旁某處，由被告乙○○出面，以每小包2,000元價格，先後2次，販賣甲基安非他命各1小包供丙○○施用，因認被告甲○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人丙○○之證詞為其論據。訊據被告甲○○則堅決否認此部分犯行，辯稱其均未參與上開2次乙○○販賣甲基安非他命之行為等語。經查：證人丙○○於偵查中即證稱其係撥打0000000000號行動電話購買甲基安非他命，第一次是男的接的，第二次是女的接的再拿給男的聽等語在卷（見偵卷第27頁），而其於本院審理時亦證稱其於95年12月底及96年2月底兩次打電話購買甲基安非他命，接電話的是男生，就是綽號「長腳」的被告乙○○，交付毒品的也都是「長腳」，該2次其並未與「長腳」以外之人接觸，96年2月底那次，原本是一女子接電話，其說要找「長腳」，該女子便將電話拿給被告乙○○聽，其直到96年3月9日第3次交易之前，均未見過被告甲○○等語明確（見本院卷第154-155、159頁），是丙○○於上開2次與被告乙○○進行毒品之交易之過程中，均係與被告乙○○直接聯繫，而被告甲○○雖於丙○○第2次來電時，曾接聽電話，並隨即將電話轉接予被告乙○○，惟其與丙○○並未談及任何與毒品交易有關之內容，故本院自難遽認此部分被告甲○○有何與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予丙○○之行為。至證人丙○○雖證稱其與「姊仔」（指被告甲○○）交易時，「姊仔」應該知道其之前有買過甲基安非他命等語（見本院卷第159頁），惟因被告甲○○與乙○○有同居關係，縱然因此得知被告乙○○販毒之行為，若無其他證據，仍不能遽認其間即有犯意聯絡。
㈣、綜上所述，公訴人所提證據尚無從使本院達到被告甲○○確涉有此部分犯罪之確信，此外公訴人並未舉出無其他積極證據足資認定被告甲○○確有上開販賣第二級毒品之犯行，揆諸開說明，既不能證明被告甲○○犯罪，本院自應就此部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條，第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月24日
書記官林佳慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。