臺灣高雄地方法院95年度訴字第3797號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第3797號刑事判決

裁判日期：民國96年07月24日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3797號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號義務辯護人陳俊卿律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26
368號），本院判決如下：
主文丙○○殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。
事實
一、緣乙○○懷疑丙○○與其妻甲○○(現已離婚)間存有曖昧關係，遂於民國(下同)95年2月6日下午3時30分許，打電話邀約丙○○，前往丙○○上班地點即高雄市○○區○○路○號「中國鋼鐵股份有限公司」(下稱中鋼公司)大門旁談判，並於電話中告知丙○○若不出面，要送「二門」給丙○○。丙○○誤認「二門」係指「二顆子彈」，以為乙○○要拿槍在中鋼公司門口堵伊，而未依約前往，乙○○見丙○○並未出現旋即離去。於同日17時許，丙○○之老闆 洪典 認其2人間之誤會應解釋清楚，遂主動打電話邀約乙○○前來中鋼公司大門旁協調，丙○○則與其老闆洪典、同事 蘇養印 、 陳漢庚 、 曾柏馨 及甲○○一同在中鋼公司大門旁等候，而丙○○為恐遭受乙○○持槍威脅，即隨身攜帶1把類似檳榔刀之不詳利器刀械(未扣案)。嗣乙○○到場後，旋與丙○○發生口角爭執，詎丙○○不滿乙○○懷疑其與甲○○有曖昧關係，為此困擾多時，竟萌生殺人之故意，明知頭、頸、胸、腹部均為人體要害，若受創稍重，即有生命之危險，竟仍持其事先預藏類似檳榔刀之不詳利器刀械，朝乙○○之頭部、頸部、身體等多處攸關人體生命重要部位恣意瘋狂砍殺，造成乙○○受有①臉部多處深層切割傷併表淺血管斷裂各約5公分、9公分及6公分②頸部深部切割傷約5公分③前胸兩處穿刺傷深及胸腔各約5公分及4公分④左腋下切割傷各約10公分及7公分⑤右肩切割傷約10公分⑥背部切割傷約12公分⑦前腹部穿刺傷約9公分並大網膜及腸子外露等傷害。丙○○砍殺乙○○之過程中，因乙○○反抗，2人互相扭打，致其左手亦不慎遭其攜帶之前揭刀械割傷，受有左手前臂內側裂傷併肱動脈、膮動脈、神經及肌肉斷裂之傷害。嗣經在旁之人加以攔阻，並及時將乙○○送醫，乙○○始倖免於難。
二、案經乙○○訴請高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人甲○○於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26368號卷宗第53至55頁），檢察官、被告及本院指定之義務辯護人於本院96年7月10日審判期日表明對於證人甲○○在偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對證人甲○○有任何不法取供之情形，是證人甲○○之上開陳述，客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證詞自具有證據能力，合先敘明。
二、復按，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件被害人乙○○提出之高雄市立小港醫院診斷證明書2紙及被告提出之高雄榮民總醫院診斷證明書1紙、高安診所診斷證明書1紙，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官、被告及本院指定之義務辯護人於本院96年7月10日審判期日調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開診斷證明書作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當利誘之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開高雄市立小港醫院診斷證明書2紙及高雄榮民總醫院診斷證明書1紙、高安診所診斷證明書1紙，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦得為證據。
三、再按，按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。查卷附之高安診所95年12月8日函送之丙○○病歷影本1份，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自亦具有證據能力，併予敘明。
四、末按，本院依職權函送高雄市立凱旋醫院鑑定被告丙○○於本件案發當時之精神狀態，經該院於96年5月9日以高市凱醫成字第0960002559號函覆本院，並檢送丙○○精神鑑定意見書1份，上開高雄市立凱旋醫院精神鑑定意見書係法院囑託高雄市立凱旋醫院所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條第
1項、第165條第1項規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○坦承有於前揭時、地傷害被害人乙○○之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：「我沒有預藏刀子殺他，我是在花圃撿到一根長條型的鋼片，有斜度，也蠻鋒利。乙○○喝酒後才過來中鋼公司門口，他一直在大小聲，且他跟我嗆聲說『等一下我讓你死，相不相信？』。之後，他就跑過去他機車的置物箱拿東西，因為他背對我，我以為他要去拿槍，因為他說一槍就要讓我死，後來我就過去抓他，他就反過身拿一支類似美工刀的東西，割到我的左前臂，我就跑開，他就追過來，大概跑了七、八公尺，我在花圃那邊看到鋼片，就撿起來，和他扭打在一起，我是正當防衛。我沒有要殺他的意思，我已經患憂鬱症五、六年，一緊張就會亂揮舞。」等語。本院指定之義務辯護人則以：「被告僅因被害人乙○○懷疑被告與被害人之妻有曖昧關係而談判，兩人之間並無深仇大恨；被告若有致被害人於死地之故意，按諸常情，即無需邀請被害人之妻甲○○及洪典等人一同前往；又被告若有使被害人喪失生命之故意，按諸經驗，必會攜帶更尖銳，一刀即可斃命之兇器，但被告並無此行為；被告與被害人扭打，於甲○○上前勸阻時，立即停手，按諸常情，若被告有使被害人喪命之犯意，必會繼續行兇，不可能立即停止。綜上所論，被告並無殺人之故意，自不能以被害人所受傷害之輕重，而推測被告有殺人未遂之犯行。再者，被告傷害被害人係因被害人先持刀殺傷被告，有被告之手臂刀傷傷痕及診斷證明書可稽。被告於被害人殺傷渠手臂當時，對於被害人之現在不法侵害，而出於防衛自己之行為，顯屬正當防衛，依刑法第23條規定，自屬不罰等語，資為辯護。惟查：
(一)證人甲○○於檢察官95年10月20日偵查中證稱：「(當天在案發現場)乙○○與他另一個朋友在那邊，丙○○這邊，有丙○○、老闆、丙○○哥哥、我及另二個司機，共六人。當時乙○○先與丙○○發生口角，乙○○懷疑我給他戴綠帽子，懷疑我與丙○○有曖昧關係，我們還來不及勸阻，二人口角沒幾分鐘，在馬路上就打起來。」、「他們兩人扭打在一起時，我有看到丙○○手上有拿類似檳榔刀的鋼片，但我不知道那把刀是誰拿去的。」、「中鋼大門口沒有鋼片可隨撿拾。」、「(該兇器)是有握把，類似檳榔刀的鋼片，刀刃不到10公分。」等語。於本院96年7月10日審理時證稱：「95年2月6日下午5點半左右，我前夫(即乙○○)與被告有在中鋼門口發生衝突，當天是我先生(即乙○○)去找被告，後來當天在場的人有我、丙○○、我前夫、還有我以前的老闆跟同事。」、「我前夫懷疑我跟被告間有曖昧的關係，所以才去找對方，我是經過丙○○告知，才知道我前夫在找他(即被告)，我前夫是臨時來的，我們也不曉得(他來做什麼)。、「當天(我們)才出去一會，在門口就一片混亂，所以我也不知道發生了什麼事。被告跟我前夫有在現場說我們有曖昧關係，一下子就很混亂。」、「我看到有一把鋼片在那邊揮來揮去，我不曉得鋼片是誰拿的。」、「我沒有看到被告從地上撿東西的動作，除了鋼片外，沒有看到類似美工刀的兇器。」、「我前夫那天是騎機車去中鋼門口，他車子停的地方距離與被告衝突的地方只有幾步路，一、二步而已。在衝突發生前，我沒有看到我前夫走到機車那邊拿東西的動作。」、「(你之前在檢察官前說你有看到被告拿類似檳榔刀的鋼片，你剛怎麼說你不知道是誰拿的？)我以為是丙○○拿的，但後來兩個人都有受傷，所以(現在)我也不確定是誰拿的。因為我看到的時候，刀子在丙○○的手上，所以我(偵查時)以為是丙○○拿的。」、「我看到刀子在丙○○手上時，他還有揮刀的動作。」、「我前夫打電話給(約)被告時，我並不知道，是後來丙○○跟我講的，我才知道。丙○○有跟我說，乙○○要拿槍在門口堵他。」、「我們大家一起約在中鋼門口等(我前夫)時看到我前夫來，當時沒有看到乙○○手上拿什麼東西。」、「他們在扭打時，我有勸架，我勸架時丙○○沒有什麼動作，我把丙○○的手拉住，因為當時刀子在丙○○的手上。然後兩邊都有人把他們拉開，然後就停手了。」、「我把丙○○的手拉住時，看到他手上的刀子短短的，應該是有握把的刀子。我們公司沒有生產丙○○拿的那種東西。」等語(見當日審判筆錄)。本院審酌證人甲○○與乙○○於本案發生之時係夫妻關係，其與被告間僅係同事關係，苟其與被告間確有曖昧之情，衡情自會百般迴護被告，而非刻意迴護乙○○；苟其與被告之間並無曖昧之情，衡以其於本院96年7月10日審理時已與乙○○離婚，其亦無可能迴護乙○○而刻意誣陷被告。況且，證人甲○○於本院96年7月10日審理亦證述：「丙○○有跟我說，乙○○要拿槍在門口堵他。」乙語，亦足認證人甲○○確無迴護乙○○之情形，是證人甲○○之上開證述之內容，應與事實相符。
(二)證人即被害人乙○○於本院96年6月12日審理時證述：「去年2月6日下午5點半左右，我有去中鋼公司門口，還有1個朋友跟我去，去那邊要找被告。」、「當時是我先把被告約出來，但是他沒有出來，我就離開了。結果他們老闆洪典打電話過來，所以我又回去那邊，我的朋友還跟我在一起。」、「回去中鋼大門那邊就與被告起口角，被告那邊很多人，然後(我)就被殺了。被殺傷的過程，忘記了。我不知道被告殺傷我的刀是從那邊拿出來的，才在說話就被人家殺了，我沒有看到被告從地上撿刀子的動作。」、「被告拿類似扁鑽的東西殺傷我，那時候我已經被殺了，不是很清楚。」、「被告往我頭部左側臉的部分殺過來除了頭之外，我還有很多地方受傷，相片上都有。」、「在被告拿刀子攻擊我之前，我在和被告的同事說話。」、「我在95年2月6日下午
5時多，與被告見面的時候有用三字經罵他，罵幾句忘記了，當時大家口角罵來罵去。」、「我事先有打電話約被告出來，有向被告說假使他不出來的話，要送二門給他，送二門就是打他二拳。」、「約被告出來是懷疑他跟我老婆有曖昧關係」、「被告殺傷我之前，我沒有去機車那邊拿什麼東西，當天我沒有帶刀或者槍到現場，我與被告起口角的時候沒有說要讓他死或者一槍給他死。」、「我沒有準備美工刀，沒有用美工刀從被告的身上劃過去。」等語(見當日審判筆錄)。茲審酌證人乙○○上開證述：「我事先有打電話約被告出來，有向被告說假使他不出來的話，要送二門給他，送二門就是打他二拳。」乙語，顯使自己陷於不利之地位(可能涉有恐嚇罪嫌)；且其證述：「被殺傷的過程，忘記了。
我不知道被告殺傷我的刀是從那邊拿出來的，才在說話就被人家殺了。」乙語，亦無積極描述被告如何持刀殺人之細節。衡諸常情，證人乙○○於案發當時既懷疑被告與其妻甲○○有曖昧關係，必然極度厭惡被告，其怎可能為上開可能不利於己或輕描淡寫之陳述？是本院認證人乙○○上開證述內容，應無刻誣陷被告之可能，其所述亦與事實相符。
(三)衡諸證人甲○○、乙○○之上開證述內容，證人乙○○自承其於案發之前事先有打電話約被告出來，並向被告說假使他不出來的話，要送「二門」給他等情，而證人甲○○則證稱被告事後曾告訴伊，乙○○有說要拿槍在門口堵被告等情，足見被告於本件案發之前，與證人乙○○通話之時，誤認乙○○所稱之「二門」係指「二顆子彈」，故向證人甲○○稱證人乙○○要拿槍在中鋼公司門口堵伊。是以，被告事後透過其老闆洪典通知乙○○前來中鋼公司門口，並與其老闆洪典及其他同事在中鋼公司門口等候乙○○之前，主觀上確有可能預備防身器具之動機，以免遭受乙○○持槍之威脅。再參諸證人甲○○前揭證述：「他們兩人扭打在一起時，我有看到丙○○手上有拿類似檳榔刀的鋼片，但我不知道那把刀是誰拿去的。」、「中鋼大門口沒有鋼片可隨撿拾。」、「
(該兇器)是有握把，類似檳榔刀的鋼片，刀刃不到10公分。」、「我沒有看到被告從地上撿東西的動作。」、「我把丙○○的手拉住時，看到他手上的刀子短短的，應該是有握把的刀子。我們公司沒有生產丙○○拿的那種東西。」等語；及證人乙○○前揭證述：「我不知道被告殺傷我的刀是從那邊拿出來的，才在說話就被人家殺了，我沒有看到被告從地上撿刀子的動作。」、「被告拿類似扁鑽的東西殺傷我，那時候我已經被殺了，不是很清楚。」等語。足見被告與其老闆洪典及其他同事在中鋼公司門口等候乙○○之前，確有事先預藏1把類似檳榔刀之不詳利器刀械，洵堪認定。至於，被告於本院96年7月10日審理中供稱其隨手撿拾之鋼片沒有握把，只有前面斜斜一部分而已等語，惟參諸被害人乙○○所受傷害之程度及被告用力之猛(見下述㈣)，實難想像被告與被害人互相扭打過程中，其竟能安全地持有上開鋼片而未割傷自己，並能順利造成被害人如此嚴重之創傷，故本院認被告及義務辯護人所辯被告係臨時在中鋼大門口撿拾不詳鋼片乙節，核與事實不符，難以採信。
(四)按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人故意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號判例、78年台上字第5216號判決意旨參照）。查本件被告係遭被害人乙○○懷疑其與前妻甲○○有曖昧關係，而與其老闆洪典及其他同事在中鋼公司門口等候乙○○，且被告因誤認其可能遭乙○○持搶威脅，遂事先預藏1把類似檳榔刀之不詳利器刀械，業如前述。然丙○○見乙○○到場後，渠2人發生口角爭執，丙○○即持上開預藏之不詳利器刀械朝乙○○之頭部、頸部、身體等多處砍殺，造成乙○○受有①臉部多處深層切割傷併表淺血管斷裂各約5公分、9公分及6公分②頸部深部切割傷約5公分③前胸兩處穿刺傷深及胸腔各約5公分及4公分④左腋下切割傷各約10公分及7公分⑤右肩切割傷約10公分⑥背部切割傷約12公分⑦前腹部穿刺傷約9公分並大網膜及腸子外露等傷害，此有高雄市立小港醫院診斷證明書2紙在卷可按。本院審酌被害人乙○○所受傷害之程度，足認被告當時所持刀械之刀刃非常銳利，被告砍殺被害人乙○○之時，其力道亦屬強大。再者，被告於上開時、地持前揭不詳利器刀械砍殺被害人乙○○之時，其精神狀況及行為能力，仍在被告自我心理運作的正常程序範圍之內，其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或減低。」，此有高雄市立凱旋醫院96年5月9日高市凱醫成字第0960002559號函附之精神鑑定書乙份在卷可稽(詳見下述㈤)。
是被告因遭被害人乙○○懷疑其與前妻甲○○有曖昧關係，而與乙○○相約見面之前，事先預藏1把類似檳榔刀之不詳利器刀械，於其與乙○○見面之後，相談不久即發生口角爭執，彼時其老闆、同事約5、6人均在陪同在場，客觀上其並不可能遭受被害人乙○○之任何威脅，惟其在正常精神狀況之下，竟持上開不詳利器刀械，朝被害人之頭部、頸部、身體等多處攸關人體生命重要部位恣意瘋狂砍殺，致被害人乙○○受有上開嚴重之創傷，足認其持上開類似檳榔刀之不詳利器刀械砍傷被害人乙○○之時，確有殺害乙○○之故意，已非單純傷害之犯意，堪以認定。
(五)被告辯稱其罹患憂鬱症五、六年，一緊張就會亂揮舞等語，固有高安診所診斷證明書1紙及病歷影本1份在卷可佐。惟本院依職權函請高雄市立凱旋醫院鑑定被告行為時之精神狀態，經該院鑑定結果如下：「被告自國中時期開始喝酒，退伍後喝酒較為頻繁，平均一週喝3~4天，以喝高梁、威士忌為主，通常是和朋友一起喝，曾有喝酒誤事的紀錄，但都是一些小事，例如：忘記帶東西．．等，喝了酒後情緒會比較容易激動，但都還可以控制，沒有在酒後與人發生衝突過，喝醉酒時通常倒頭就睡。被告表示自己在5~6年前開始出現失眠的情形，曾到高安診所就醫，經診斷為憂鬱症，至今仍在繼續服藥，但事發前後症狀沒有明顯的變化。被告自90年8月4日診斷為憂鬱症，曾接受過為期5個月、10個月、
4個月之持續治療，其情緒相症狀可獲有效緩解，職業功能、自我照顧能力並無明顯降低。並且被告雖然自年輕時開始有藥物濫用的情形，但根據鑑定門診當日被告自我陳述及表現，可推定被告目前並無明顯成癮症狀，故被告經診斷為：⑴重鬱病，重複發作，部分緩解中。⑵安非他命依賴，穩固的完全緩解。⑶酒精依賴，穩固的完全緩解。而被告於案發當時已1年2個月未至精神科門診求助，根據被告自述，案發當時已受被害人困擾近3個月，但被告表示並未覺得需要求醫。故根據鑑定門診當日被告陳述及心理衡鑑報告，以及法院檢附之相關資料，認定被告於案發當時之精神狀況及行為能力，仍屬被告自我心理運作的正常程序範圍之內，其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或減低。」，此有高雄市立凱旋醫院96年5月9日高市凱醫成字第0960002559號函附之精神鑑定書乙份在卷可稽。是以，被告辯稱其因受憂鬱症之影響，而為上開犯行云云，核與事實不符，難以採信。
(六)本院指定之義務辯護人雖另以：「被告僅因被害人乙○○懷疑被告與被害人之妻有曖昧關係而談判，兩人之間並無深仇大恨；被告若有致被害人於死地之故意，按諸常情，即無需邀請被害人之妻甲○○及洪典等人一同前往；又被告若有使被害人喪失生命之故意，按諸經驗，必會攜帶更尖銳，一刀即可斃命之兇器，但被告並無此行為；被告與被害人扭打，於甲○○上前勸阻時，立即停手，按諸常情，若被告有使被害人喪命之犯意，必會繼續行兇，不可能立即停止。」等語，認被告並無殺人之犯意等語。惟查，被告於本件案發當時因受被害人懷疑其與甲○○有曖昧關係，已為此困擾近3個月，此有高雄市立凱旋醫院96年5月9日高市凱醫成字第0960002559號函附之精神鑑定書乙份在卷可稽(見鑑定結論七之(二)部分)。是以，被告不滿被害人懷疑其與甲○○有曖昧關係，為此困擾近3個月，嗣於上開時、地，因與被害人發生口角而萌生殺意，亦符常理，尚難以被告與被害人之間並無深仇大恨，即認其不可能萌生殺人之犯意。再者，被告砍殺被害人之刀械，確係十分銳利，業如前述；且任何兇器是否足以「一刀即可斃命」，除考量該兇器本身是否銳利之外，主要仍以行兇之人如何使用該兇器有關。故義務辯護人稱被告若有殺人之故意，按諸經驗，必會攜帶更尖銳，一刀即可斃命之兇器，足認被告並無殺人之犯意等語，顯有誤會。又被告邀請被害人之妻甲○○及洪典等人一同前往，惟其與被害人發生口角爭執之後，彼時甲○○及洪典等人既均在現場，其並無遭受被害人迫害之虞，惟其仍持前揭不詳利器刀械砍殺被害人，更足徵被告確有殺人之故意，義務辯護人執此而認被告並無殺人之故意，亦有違常理。另被告與被害人扭打，於甲○○上前勸阻時，立即停手等情，縱係屬實，惟依證人甲○○上開證述：「他們在扭打時，我有勸架，我勸架時丙○○沒有什麼動作，我把丙○○的手拉住，因為當時刀子在丙○○的手上。然後兩邊都有人把他們拉開，然後就停手了。」等語，足認被告應係在眾人阻擋之下無力繼續行兇，亦難執此而認被告於持刀砍殺被害人之初，並無殺人之故意。是義務辯護人之上開辯解，均難採為有利於被告之認定。
(七)再者，證人甲○○證述：「我沒有看到類似美工刀的兇器。」、「我前夫那天是騎機車去中鋼門口，他車子停的地方距離與被告衝突的地方只有幾步路，一、二步而已。在衝突發生前，我沒有看到我前夫走到機車那邊拿東西的動作。」、「我們大家一起約在中鋼門口等(我前夫)時看到我前夫來，當時沒有看到乙○○手上拿什麼東西。」等語(見前述㈠)。證人乙○○亦證述：「被告殺傷我之前，我沒有去機車那邊拿什麼東西，當天我沒有帶刀或者槍到現場，我與被告起口角的時候沒有說要讓他死或者一槍給他死。」、「我沒有準備美工刀，沒有用美工刀從被告的身上劃過去。」等語(前述㈡)。核其2人之證述情節相符，足認被告持上開類似檳榔刀之不詳利器刀械砍傷被害人乙○○之時，其並未遭受乙○○為任何現時不法之侵害，被告所為自不符刑法正當防衛之要件，灼然可見。至於，被告及本院指定之義務辯護人辯稱被告之左手先遭被害人乙○○持類似美工刀之刀械割傷，受有左手前臂內側裂傷併肱動脈、膮動脈、神經及肌肉斷裂之傷害，被告跑開之後，被害人乙○○追過來，大概追了七、八公尺，被告才在花圃撿起鋼片和乙○○扭打在一起，伊是正當防衛云云，固提出高雄榮民總醫院診斷證明書1紙在卷佐證。惟被害人乙○○並未持有任何刀械前往案發現場，亦未自案發現場撿持任何器具攻擊被告，業據證人甲○○、乙○○證述明確，詳見前述。再者，被告既持上開不詳利器刀械連續砍殺被害人乙○○，衡諸常情，被害人乙○○必然加以反抗，是被告於雙方扭打過程中，因乙○○之反抗，致其左手不慎遭其攜帶之前揭刀械割傷，受有左手前臂內側裂傷併肱動脈、膮動脈、神經及肌肉斷裂之傷害，亦屬常情。是以，尚難以被告受有前揭傷害即認被害人乙○○先持類似美工刀之刀械攻擊被告，故被告及本院指定之義務辯護人之上開辯解，尚難遽信。又被害人乙○○於本件案發之前事先打電話約被告出來，並向被告說假使不出來的話，要送「二門」給被告，而使被告誤認乙○○所稱之「二門」係指「二顆子彈」等情；或被害人乙○○與被告在中鋼公司門口發生口角爭執時，縱被害人乙○○向被告宣稱「要讓他死或一槍給他死」、「等一下我讓你死，相不相信？」等語(此為被害人乙○○所否認，見96年6月12日審判筆錄)；惟此均尚未對被告造成「現時不法之侵害」，故被告亦難執此而得主張正當防衛，附此敘明。
(八)綜上所論，被告及本院指定之義務辯護人所辯上開情節，均與事實不符，不足採信。此外，復有高雄市立小港醫院診斷證明書2紙及被害人受傷就醫後之照片6張在卷可資佐證，被告殺人未遂之犯行明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，又被告已著手殺人行為之實行，惟未造成乙○○死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其其刑。
爰審酌被告僅因被害人乙○○懷疑其妻甲○○與 伊存 有曖昧關係，竟於上開時、地，與被害人發生口角爭執，即萌生殺意，持不詳之利器刀械砍殺乙○○，致其受有上開嚴重之創傷，惡性實屬重大；又其犯罪後矢口否認有殺人犯意，態度尚非良好；惟念其並無前科，此有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，且其於案發後已被害人達成和解，賠償其損害，亦有和解書1紙附卷可稽，及參酌被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。另依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4年。至於被告砍殺被害人所用之類似檳榔刀之不詳利器刀械1把，並未扣案，不能證明現仍存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月24日
書記官林姵妤附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。