裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第413號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第413號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第281號中華民國96年5月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度撤緩偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍臺南市○區○○路○○○巷○號（臺南市北區戶政事務所），於民國九十一年間，搬遷至臺南市○○路○○○巷○弄○○號朋友住處居住，竟無故不依規定申報，致使臺南市後備司令部所發，指定應於九十三年十一月十四日，前往臺南縣大內鄉大內營區報到之精誠一四○九之五號教育召集令無法送達，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
三、本件檢察官認被告甲○○涉有上開犯行，無非以被告甲○○於偵查中自承居住處所遷移未依規定申報之供述、卷附教育召集令、召集令回執、召集令交付通知書、臺南市後備司令部後備軍人遷出未報移送法辦年籍表、後備九○八旅步二營函文暨所附精誠一四○九之五號教育召集解召資料、臺南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查記錄表、臺南市北區戶政事務所函文暨所附被告戶籍遷入戶政事務所之相關資料各一份為其主要之論據。
四、訊據被告甲○○固不否認其在上開教育召集時並未居住於臺南市○區○○路○○○巷○號戶籍地，以致臺南市後備司令部所發指定其應於九十三年十一月五日前往臺南縣大內鄉大內營區報到之教育召集令無法送達等情，佐以檢察官所引前揭證據，固堪認被告有遷移住處無故不依規定申報之情事，但被告堅決否認有何被訴妨害兵役犯行，辯稱略以：伊當初遷到朋友武聖路的住處時，朋友不讓伊遷戶口，伊也不知道沒有去申報遷移會被以妨害兵役治罪條例移送，伊沒有收到召集令，也不是故意逃避召集令，而且教召或點召頂多就是一兩天，去了還有錢領，伊沒有必要逃避等語。
五、按「意圖」與「故意」為不同層次之構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之不法意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免召集處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。參照最高法院九十二年度台非字第四○四號判決意旨，公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，自不成立本罪。又按九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據，最高法院九十六年度台非字第一四八號判決意旨可資參照。
六、末按妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』；分別依第五條或第六條科刑」。所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指「刑度」方面準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院大法官釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書、臺灣高等法院臺南分院九十四年度上訴字第一七七號、九十四年度上易字第九四、九五、九六、四九一號判決及法務部九十二年九月二十二日法檢字第○九二○八○四○一四號函文所示臺灣新竹地方法院檢察署決議意見、臺灣高等法院檢察署、法務部研究意見，均同此見解。猶有甚者，司法院大法官釋字五一七號解釋，於其解釋文最後一句，對遷移住所不申報之妨害兵役犯行，明白指出：「以意圖避免召集論，仍不排除責任要件適用，乃屬當然」。準此，依釋字五一七號解釋意旨，顯認為行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，但行為人仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」責任要件，始足該當該罪。
七、基上說明，本件所應審究者，厥為被告遷移戶籍未依規定申報，主觀上有無避免召集處理之意圖。查：
㈠查本件檢察官所舉前述證據，僅能證明被告未實際居住於戶
籍地致教育召集令無法送達之此一客觀事實，然被告是否確有「避免召集處理」之不法意圖，實非無疑，又查被告係因未居住原戶籍地台南市○○里○○路○○○號六樓之二，經房屋所有權人申請將其遷出登記，由臺南市北區戶政事務所依據逕遷戶所流程於九十一年一月二十五日將其戶籍辦理逕遷臺南市北區戶政事務所地址（臺南市○區○○里○○路○○○巷○號）等情，此有臺南市北區戶政事務所九十四年二月十八日南市北戶字第０九四０００一一七００號函附卷可稽，並有該所九十四年一月十九日南市北戶字第０九四００００四七四０號函所檢附逕遷戶之資料在卷足憑（見九十四年度偵緝字第二一三號偵查卷第十頁、九十四年度偵字第一二九二號偵查卷第十七頁至第三０頁），足見上開戶籍地址，並非被告依其自由意志所選定，並具有久住之意思所設定之住所，而係由臺南市北區戶政事所依逕遷戶所流程被動性之遷出，並逕設籍在該所之地址，又本件教育召集令係向臺南市北區戶政事務所之地址送達，此有教育召集令一紙在卷可稽（見九十四年度偵字第一二九二號偵查卷第四頁），故而上開教育召集令並無對被告最後住所地即原戶籍地台南市○○里○○路○○○號六樓之二送達，應可認定，則被告實無收到上開教育召集令之可能，尚難依此遽認被告有逃避召集之事實。應認檢察官未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖。易言之，被告未依規定申報，確有可能目的在逃避召集處理，然亦有可能係出於其他原因（例如疏未申報、居無定所無從申報、現住處所之所有權人不同意其戶籍遷入等），公訴人既未提出證據證明被告有此意圖存在，或證明其他可能因素均已遭排除，則本院實難逕認定被告有避免召集之意圖。
㈡且衡諸常情，一般人居住處所遷移，多係因工作、家庭因素
，而後備軍人教育之教育召集，短則一日，長僅數日，接受召集既為後備軍人應盡之義務，後備軍人因此而向工作單位請假，客觀上並無困難，教育召集期間尚有軍餉，一般人並無為避免召集而刻意遷移住居所之必要。更何況，被告已然服役完畢，倘其果有逃避兵役之意圖，實無依規定入伍服役之理。被告於原審及本院準備及審理程序辯稱其因疏忽未遷移戶籍，且因不知未遷移戶籍將被以上開妨害兵役治罪條例之規定移送等語，非無可採。
㈢再者，縱被告於退伍離營歸鄉之際，曾受告知於居住處所遷
移時，應向戶政機關申報，而其未依規定申報，容有疏失，甚或有容任其未申報戶籍遷移，以致召集令無法送達之未必故意存在，然意圖與故意並非相同，已如前述，亦不能僅以其並未申報居住處所遷移之單一事實，逕認被告主觀上存有避免召集處理之不法意圖。
八、依上所述，被告雖未依法申報居住處所，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第一款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有上述犯行，揆諸首開說明，應認被告犯罪尚屬不能證明，原審爰改依通常程序審理，並依法為無罪判決之諭知。
九、綜上各情，檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告辯稱並無意圖避免教育召集之主觀認識，並有決意未依法申報居住處所之行為，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有上開之犯行，應認為不能證明被告犯罪。本件尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年8月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李梅菊中華民國96年8月16日