裁判字號：最高法院98年台上字第7330號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三三０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一七七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第七八二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，除無罪部分外，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、撤銷發回部分（有罪部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○與 洪盟堯 ，明知甲基安非他命係經政府公告列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，以洪盟堯所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國九十六年三月八日某時， 梁志鳳 向洪盟堯表示欲購買甲基安非他命，洪盟堯與上訴人即於同日以新台幣（下同）二千元之價格，向 莊月雯 販入甲基安非他命一包，再從中抽取部分留供己用，同年月九日下午一時許，梁志鳳再撥打洪盟堯上開行動電話，適洪盟堯正在午睡，而由上訴人接聽，梁志鳳向上訴人表示欲購買二千元之甲基安非他命，並約在高雄市○○區○○路○○○巷之「遠傳電信服務中心」交付。同日下午二時許，上訴人攜帶裝有上開甲基安非他命一包之紅包袋下樓，欲前往「遠傳電信服務中心」與梁志鳳交易時，為警在其高雄市○○區○○路○○○巷○○號租住處之樓梯間查獲，並扣得該包甲基安非他命（驗後淨重○．四八五公克）；嗣並於上訴人與洪盟堯之租住處扣得甲基安非他命三包（驗後淨重分別為一七．二六一、○．三四四、○．八○四公克）、三包（驗後淨重合計為一．○○九公克）、六包（驗後淨重合計為○．九五八公克）、洪盟堯所有門號0000000000號之銀色SHARP廠牌行動電話一支（含SIM卡一枚）及上訴人與洪盟堯共有販賣甲基安非他命所用之塑膠鏟管六支等物等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項犯罪事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，是理由不備；若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據。原判決依前揭事實並於理由中說明，上訴人與洪盟堯係基於營利之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命，上訴人於查獲當日雖尚未完成賣出毒品之行為，惟仍無礙於其販賣第二級毒品既遂罪之成立。因認上訴人與洪盟堯間，有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同販賣第二級毒品既遂罪。但究竟憑何證據認定洪盟堯於九十六年三月八日，接獲梁志鳳欲購買甲基安非他命之電話後，即於同日與上訴人共同向莊月雯販入扣案之甲基安非他命一包，未於理由內詳加論述說明，已有不當。且原判決援引證人梁志鳳於第一審證稱：查獲當日伊撥打電話與洪盟堯時是上訴人接聽的，上訴人說洪盟堯在睡覺，並問伊什麼事，伊在電話裡自稱「 志仔 」，並說伊需要東西，沒有具體講明「東西」是什麼，但有講到需要二千元，交付地點則是在後昌路那邊，上開談話內容均係由伊與上訴人約定的，上訴人應該知道伊之前就有買過安非他命，後來十分鐘之後，洪盟堯有回電說他無法過來，伊便說那由伊過去拿。同案被告洪盟堯於第一審供稱：被查獲這一次是梁志鳳前一天跟伊講，後來是上訴人拿給梁志鳳，當時伊在睡覺。上訴人於偵查中供稱：為警查獲當日梁志鳳打洪盟堯之手機，說找「長腳」要二千元甲基安非他命，伊向梁志鳳表示伊係「姊仔」，「長腳」在睡覺，但伊可以把跟人家拿的先撥給他，後來二人約在後昌路全家便利商店前的遠傳電信，伊從三樓住處走出來，走到二樓時，就被警方抓到，該次係伊第一次交甲基安非他命予梁志鳳各等語。如果非虛，上訴人是否於案發當日接獲梁志鳳欲購買甲基安非他命之電話時，始起意與洪盟堯共同販賣，之前洪盟堯販入該扣案甲基安非他命時，上訴人是否有參與其事，即非全無疑義而待究明。此因攸關上訴人如成立犯罪，究係既遂抑或是未遂，原判決對此未詳予調查釐清，遽予判決，自有可議。（二）、刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決維持第一審判決，將在上訴人與洪盟堯租住處查扣之甲基安非他命三包（驗後淨重分別為一七．二六一、○．三四四、○．八○四公克）、三包（驗後淨重合計為一．○○九公克）、六包（驗後淨重合計為○．九五八公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。但事實欄及理由內均未記載認定，該十二包甲基安非他命與本件上訴人所犯販賣第二級毒品罪有何關係，已難資為判斷其適用法律當否之依據。且洪盟堯於第一審供稱：「（一七．九五公克那包是否要販賣用？）不是，那是自己要施用的」等語（第一審卷第一六二頁），如果無誤，則此部分扣案甲基安非他命，是否與上訴人所犯販賣第二級毒品罪有關，可否於上訴人之從刑宣告沒收銷燬，亦待研求。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、撤銷部分（無罪部分）：刑事訴訟法第三百六十六條規定：第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審法院對於未經上訴之部分，除為上訴之效力所及者外，自不得審判。本件第一審判決關於上訴人部分，除前揭有罪部分外，另以：公訴意旨依數罪併罰起訴，上訴人與洪盟堯共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於九十五年十二月底某日，在高雄市○○區○○○路麥當勞店前；九十六年二月初，在高雄市○○區○○路與城峰路旁某處，由洪盟堯出面，各以每小包二千元之價格，販賣甲基安非他命一小包與梁志鳳施用，涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分。經審理結果，不能證明上訴人有此部分犯罪，因而就此部分為上訴人無罪之諭知。經查第一審判決後，上訴人僅就前揭有罪部分提起第二審上訴，有其刑事上訴聲明狀附卷可稽，是以第一審諭知上訴人無罪部分並不屬於上訴人之上訴範圍，故除該部分與有罪部分，具有審判不可分之關係應併予審判外，自非第二審法院所得審理裁判。乃原判決既未敘明第一審判決關於上訴人有罪部分與此部分涉犯之罪間，具有何審判不可分之關係，而就上訴人未提起上訴之諭知上訴人無罪之此部分一併審判，並諭知此部分上訴人在第二審之上訴駁回，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應將原判決關於此部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十四日
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