裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第354號民事判決
裁判日期：民國98年05月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決98年度重訴字第354號原告登山營造股份有限公司法定代理人 陳貴國 訴訟代理人謝佳伯律師被告經濟部水利署北區水資源局法定代理人 賴伯勳 訴訟代理人 駱忠誠 律師
張武宏 鄭友誠 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國99年5月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2項定有明文。本件原告起訴後，復於民國98年12月10日以民事擴張聲明暨準備㈡狀，就原起訴請求之金額外另主張：系爭工程契約關於工程保險費原係列於營業稅項目外，無須計入繳交營業稅之範圍，惟伊於請款時將工程保險費加計營業稅而開立統一發票，嗣經函請被告就此部分開立折讓證明單而為被告所拒，被告所為與原契約價目表規定不相符，致伊支出此部分之營業稅新台幣（下同）70,948元，自應由被告向伊給付等語，而將本件請求被告給付之金額由1,097萬6,395元變更為1,117萬7,343元（本院按，依原告之主張，本件訴之追加後之請求金額實應為1,104萬7,343元，原告此部分顯有誤算），原告上開所為變更，核屬訴之追加，然被告就此並無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第118、119、126-131頁），依上開規定，視為被告同意，是原告所為訴之追加，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣兩造於95年11月13日簽立「石門水庫土方清運工程契約」
（下稱系爭工程契約），工程位置位於桃園縣石門水庫後池堰下游，契約金額為1億5,579萬元，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。因契約單價調整時小數點之取捨，致施工道路維護費、抽排水費及植被清理等費用單價為「0」，故兩造嗣於96年5月22日另行簽定「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」，約定於總價不變之情形下，將工程契約單價按決標總價與發包預算總價之比例調整。伊於97年12月19日完成系爭工程，98年4月8日驗收合格，結算總價為1億4,502萬2,335元，被告並已為給付。
㈡惟被告尚積欠工程款合計1,117萬7,343元，分述如下：
⒈收容處置費928萬6,260元：
依合約單價分析表「土方處置費」工作項目中，各工料項僅有「運輸費」項下特別載明：「工程土方處置採現場收方測量實方計價，故本項運輸費考量土方鬆實比1.2計算」。依此約定之反面解釋，土方處置費之項目中，僅運輸費乙項按實方數量計算，其他包括挖浚費、收容處置費等項目，均未考慮實際運送數量與實方間差異數量，故本件除運輸費採實方數量計算外，其餘項目實應按車斗體積之數量計算。又伊於運送之初，被告即要求伊於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」記載之土方數量應填載車斗體積數量，故本件「營建剩餘土石方運送處理證明文件」所載車斗體積數量為37萬8,860.6立方公尺，然被告卻僅按實地測量之數量給付原告32萬1,233.33立方公尺之費用，致二者間相差之5萬7,627.27立方公尺費用，均由伊負擔。而「營建剩餘土石方運送處理證明文件」既係依被告指示按車斗體積數量填載，其拒絕給付伊此部分數量差額之費用即無理由，故被告尚應就此部分數量之工程款928萬6,260元為給付。
⒉雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費及包商利潤管理費等一式計價之工程費169萬135元：
另被告辦理驗收結算時，就有關雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費及包商利潤管理費等一式計價之項目，均未依契約約定之單價給付。經伊於98年4月23日發函表示異議，被告表示其係依「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」第14條規定，按初驗及驗收結果之實做清運數量與原契約清運數量比例調整相關費用，並未違反契約規定及損及伊之權益。然前開注意事項並未約定於系爭工程契約中，伊自不受前開注意事項規定之拘束。且被告未經契約變更或修正施工預算之程序，而係於完工報竣後逕予調整相關費用，致伊少領169萬135元工程款，顯與注意事項規定未合，依契約及民法不當得利之規定，被告自應給付前揭款項。
⒊工程保險費之營業稅7萬948元：
就營業稅部分，因工程詳細價目表之工程保險費係列於營業稅項目之外，亦即該等工程保險費無須計入繳交營業稅之範圍，但伊於請款時將工程保險費加計營業稅而開立統一發票，經伊函請被告就此部分開立折讓證明單，被告回函卻稱工程保險費均須開立統一發票等語，則被告就此部分之主張顯與原契約價目表規定不相符合，既然被告變更其於價目表之約定而要求伊就工程保險費之金額亦須繳交營業稅，此部分之營業稅共計7萬948元自應由被告給付。
㈢綜上所述，伊已依約履行系爭工程契約，然因可歸責於被告
之事由致工程款給付短少，爰依系爭工程契約之法律關係，提起本訴，並聲明：⒈被告應給付原告1,117萬7,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則辯以：㈠原告請求系爭工程應按收容處置數量37萬8,860.60立方公尺計價乙節，有悖契約約定，應無理由：
⒈依本件系爭工程契約第4條明定，工程結算金額按照機關核
准之工程書圖及實做工程數量計算之，故本件係按實做數量結算要無疑問。再依系爭工程施工規範6.1.1明定「土方處置收方體積係根據實測之既有土方面標高與竣工之沉澱池底部標高加以計算」，另6.1.5亦特別載明「營建剩餘土石方運送處理證明文件僅作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據」。因此，顯見本件係以「挖除之實際體積」為計價基礎。而此該施工規範既為招標文件之一部，原告投標時對此亦應自知甚詳，並據此考量各項因素計算標價投標。然原告遲至98年3月完工後（97年12月29日已報竣工），始要求應按「營建剩餘土石方運送處理證明文件」記載之土方數量，即車斗體之數量計算增加價金，顯已與契約約定不符。
⒉原告之請求係以單價分析表內之項目為據，並要求以「營建
剩餘土石方運送處理證明文件」所載車斗體積數量，與實地測量之數量之差異給付原告。然該單價分析表係每1立方公尺之單價，且該單價分析表內項目，係提供廠商即原告於投標時瞭解每1立方公尺土方處置費之組成內容，並由原告計算後填入金額投標。故該單價分析表內之各項單價及每1立方公尺之單價如何，均係由原告決定，自無於決標後以單價分析表內之「收容處置費」項目必須增加數量為由，而要求增加契約價金之給付。且該施工規範6.1.3明訂「契約單價包括抽排水費、植被、與雜物清理、施工道路維護、袪水或固結處理、開挖、清理、運輸等工作所需之一切人工、材料、機具、動力及其他有關費用」，故原告於計算每處理1立方公尺之「土方處置」之單價時，自應詳予評估。另其於本件單價分析表已一再提醒「本工程土方處置採現場收測量實方計價，故本項運輸費考量土方鬆實比1.2計算」，由此更顯見原告於投標時，已知本件計價方式，土方處置係採現場收方測量實方計價，原告自應將所有費用加以考量計入投標價。因此，縱其他項目分項未載明土方鬆實比，原告亦應於投標時自行計入，非謂他造當事人未載明事項，即屬漏列，即可要據此要求增加契約價金。再依系爭工程契約第5條付款辦法規定，被告給付價金係「按本契約附件施工規範第六章之規定辦理，並依契約單價計價」，非以單價分析表內單價計價，故原告之請求，難謂有理。
⒊系爭工程契約對於如何記載運離土方數量，並無明定，而原
告於施工日報係以車斗體積計算，並製作之營建工程剩餘土石方處理紀錄表、運輸日報表及第12號沉澱池卸土卡車車斗方體積資料等相關文件，此等記載方式，由於受到裝載方式的不同，例如裝載時是否夯實，或實際有無裝滿等因素影響，實無法反映真實之運離土方之數量，故系爭工程施工規範
6.5乃明定「營建剩餘土石方運送處理文件僅為土方運送管制參考，非作為計價依據」，即不以此為計價方式，實係為避免此種無法反映真實運離數量，而造成不當之人為操作，而影響計價金額之多寡。因此，本件契約既有明確應運離之土方範圍，且亦得以科學方式計算土方之數量，故乃於系爭工程契約中，明定計價依據係以實測結果為據（即施工規範
6.1.1）。同時，亦特別於施工規範6.1.5內再約定「營建剩餘土石方運送處理證明文件僅作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據」，亦即系爭工程契約早已對於營建剩餘土石方運送處理證明文件所載之數量會與實測結果不同，而有所特別約定。由此顯見，「營建剩餘土石方運送處理證明文件」之主要要目的係在於管制土石方之流向，而非證明數量用。
⒋再就營建剩餘土石方的證明處理文件之目的說明如下：
⑴係依內政部函頒之營建剩餘土石方處理方案及桃園縣營建剩
餘土石方管理自治條例辦理。而內政部所頒訂之營建剩餘土石方處理方案，主要係針對剩餘土石方管制，是以「運送憑證」取代早期土資場開立「棄土證明」，以改善工程承造人向某家合法土資場購買「棄土證明」後，後續無任何相關管制查核機制，造成土方流向不明之缺失，故載運的土方流出量及流向是本件參照營建剩餘土石方處理方案精神設置。
⑵為確認營建工程剩餘土石方流向兩階段申報查核及勾稽管制
流程管控及確認出土端及收土端之土方數量是否一致，原告需填據系爭工程土方處置運送清理憑證（即六聯單）。從出土端即系爭工程出土時，原告派員簽出六聯單交駕駛，當駕駛將土運送至收土端後，由原告派至收土之土資場之人員確認後，在六聯單上簽收，再由駕駛攜回分送各單位保存，故六聯單之目的係在管制載運的土方流出量必須與到達土資場之量必須相符。惟由於在作業時，無法非常精密測量每車次之實際載運數量，故實務上有兩種記載方式，第一種是重量法，惟必須備有地磅，否則無法測量重量，即無法採用此法；另一種係體積法，本件就是以體積法方式辦理，即以運送土方車輛之實際車斗體積計算，且由於限制不得超載之結果，因此，實際之出土量，應不會大於以車斗實際體積之計算之數量。然無論如何，由於每車實際運送量係由車斗體積概估而來，自不是非常精確之數字。
⑶本件「營建剩餘土石方運送處理證明文件」，係以原告所製
作之營建工程剩餘土石方處理紀錄表為據。依原告運輸日報所載之數量，亦可發現，其數量有係依車斗體積計，有時已超過車斗體積，有時所載數量亦少於車斗體積，故如何證明「營建剩餘土石方運送處理證明文件」所載之數量係真實數量，實有困難。再者，本件是否如原告所述，以車斗體積數量記入營建剩餘土石方運送處理證明文件，亦非無疑，此有原告96年11月26日、11月27日之運輸日報表不論車斗體積，均載為12.5可證。且車斗體積數量記入「營建剩餘土石方運送處理證明文件」，乃為管制原告運離土方是否確實進入土資場，已如上述，至於土資場如何與原告計價，係以車次或「營建剩餘土石方運送處理證明文件」之數量，實與其無關。因此，「營建剩餘土石方運送處理證明文件」亦無法反映真實運送處理數量。
⒌另原告主張被告人員指示有變更契約計價方式之效力，亦屬
無據。依系爭工程契約第21條「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約…廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約…」及第26條「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效」，顯見系爭工程契約已就變更契約之方式有所約定，故契約內容變更應屬約定要式行為，復依民法第16
6條「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」規定以觀，且依「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」，亦係經雙方合意變更且亦均簽名蓋章可證，原告對此一變更程序亦知之甚詳。姑且不論其現場工程司有無代理權或有無指示變更契約計價，由於根本未有系爭契約約定之方式辦理，且亦未作成書面紀錄，更無簽名蓋章，故根本不生契約變更之效力。
㈡原告主張其未依約定單價給付雜費工作費、勞工安全衛生費
、環境保護費及包商利潤管理費等一式計價項目乙節，實屬無據：
⒈所謂一式計價，固無須考量該等一式計價項目，承攬人實際
施作之數量為何，惟如果契約約定與實際完成間有所差異時，即應認原情況有所變更，屬實際完成數量與原合約之設計、條件已不相同，因此，若仍依原合約以一式計價，自非公平合理。另依工程會所定之工程契約範本第3條亦明定「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若相關稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」，亦可茲參考，故本件若實作數量與契約數量不同時，則所約定之一式計價部分，自非不得以結算總價與原契約價金比例調整。
⒉系爭工程契約原約定完成土方處置數量為32萬1,233.33立方
公尺，而實際依實測完成之土方處置數量為32萬1,126.53立方公尺，故顯然原告所完成之數量與契約原約定數量不同，是以自應依前揭說明之「以實作金額」與「契約金額」比價調整契約內約定一式之應給付金額。惟由於考量部分項目，原告已實際施作，故該等項目被告依百分之百給付，而依比例給付之項目，僅有工程結算明細之雜項工程費內「水電通訊設置及維護、使用費」、「其他雜項，含民情協商處費」，勞工安全衛生費項下之「其他安衛設施及管理維護費」，及環境保護費項項之「其他環保設施費」、「工地灑水費」、「管理及教育訓練費」，與「包商利潤管理費」、「營業稅」等與實際工程數量有關之項目，故原告請求依契約原約之一式計價全額給付，實無理由。
㈢原告主張保險費應加計營業稅乙節，亦無理由：
系爭工程契約之保險費係採實支實付，且必須由廠商即原告提出保險單及收據正本於機關即被告之審核據以付款。故原告向其領款，自必須依加值型及非加值型營業稅法及相關法令為據，開立統一發票，至於契約內雖未將就保險費列入詳細表內營業稅範圍，亦不能減免原告依法納稅之義務。且原告投標時即知工程保險費未列入詳細表內營業稅之範圍，原告自應估算後投標；再者營業稅之納稅義人係原告，且其營業稅係向稅捐機關繳納，故如原告認溢繳營業稅，亦應依法向稅捐機關追討，今原告主張被告應負擔此一溢繳之營業稅，自非有據。
㈣綜上，本件原告之請求實無理由，爰聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告等語。
三、原告主張：兩造於95年11月13日簽立系爭工程契約，契約金額為1億5,579萬元（含稅），並因系爭工程契約將土方處置費之單價分析，即每1立方公尺之單價小數位取捨，致施工道路維護費、抽排水費、植被清理費為「0元」，兩造遂於96年5月22日另行訂立「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」，約定在工程總金額不變之情形下，將工程單價按決標總價與發包預算總價之比例調整。伊已於97年12月19日完成系爭工程，並於98年4月8日驗收合格，結算總價為1億4,502萬2,335元，此部分金額業經被告給付完畢等之事實，業據提出與伊所述相符之系爭工程契約書、經濟部水利署北區水資源局開（決）標紀錄表（第一次）、「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」、經濟部水利署北區水資源局98年4月17日水北養字第09805002480號函為證（見本院卷第7-41頁），且為被告所不爭執，足信為真正。
四、原告復主張：依合約單價分析表「土方處置費」工作項目中，各工料項僅有「運輸費」項下特別載明：「工程土方處置採現場收方測量實方計價，故本項運輸費考量土方鬆實比1.
2計算」。依此約定之反面解釋，土方處置費之項目中，僅運輸費乙項按實方數量計算，其他包括挖浚費、收容處置費等項目，實應按車斗體積之數量計算。又伊於運送之初，被告即要求伊於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」記載之土方數量應填載車斗體積數量，故本件「營建剩餘土石方運送處理證明文件」所載車斗體積數量為37萬8,860.6立方公尺，然被告卻僅按實地測量之數量給付原告32萬1,233.33立方公尺之費用，故被告尚應就此部分數量之工程款928萬6,
260元再為給付。又有關雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費及包商利潤管理費等一式計價之項目，被告竟於未經契約變更或修正施工預算之程序下，逕予調整相關費用，而未依契約所約定之單價給付，致伊少領169萬135元工程款，依系爭工程契約及不當得利之法律關係，被告自應給付上開差額。再者，系爭工程契約關於工程保險費原係列於營業稅項目外，無須計入繳交營業稅之範圍，惟伊於請款時將工程保險費加計營業稅而開立統一發票，嗣被告拒不開立折讓證明單，被告所為與原契約價目表規定不相符，致伊支出此部分之營業稅70,948元，亦應由被告向伊給付等語。被告固不否認其係以實地測量之數量給付原告收容處置費，並就契約約定一式計價中與工程數量有關項目按實際完工數量比例調整其金額，及原告就工程保險費係開立統一發票而向其請款等情，且對於原告所請求之金額其計算方式及數額不予爭執，惟仍否認原告本件之請求，並以前詞置辯，經查：
㈠關於收容處置費是否應按「車斗體積數量」計算其金額，而
由被告給付已按「實地測量之數量」計算金額之差額928萬6,260元部分：
⒈原告主張收容處置費之結算數量應依「車斗體積數量」計算
乙節，固據提出卷附之單價分析表（契約）僅於運輸費乙項載明：本工程土方處置採現場收方測量實方計價等語，又被告要求伊填載之「營建剩餘土石方運送處理證明文件」係按「車斗體積數量」所為，有載明總量為37萬8,860.6立方公尺之流向管制申報統計總表乙紙在卷可稽（見本院卷第36頁），為其依據。惟查，系爭工程契約第5條之付款辦法規定第1項約定，被告給付價金係「按本契約附件施工規範第六章之規定辦理，並依契約單價計價」，而原告不爭執為契約一部分之施工規範第六章1.1、1.5就收方即原告土方處置體積如何計算乙節，已約明係根據實測之既有土方面標高與竣工之沉澱池底部標高加以計算，而營建剩餘土石方運送處理證明文件僅作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據等語（見本院卷第73、87頁），則被告主張：不僅係運輸費，即便收容處置費等其他關於依土石數量計價之費用，依約係採現場收方測量實方計價即上述實測數量，而非「營建剩餘土石方運送處理證明文件」所依憑之「車斗體積數量」等語，即屬有據。況且，系爭工程契約之契約文件除契約條款外，固然包含投標須知及附件、投標補充說明、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表及資源統計表、施工補充說明書、施工規範等在內，上開契約文件之一切規定得互為補充，惟如有不明確之處，以機關解釋為準。若有牴觸者其適用之優先順序為：本契約條款，投標須知，投標補充說明，開標紀錄，設計圖，施工補充說明書，工程標單，施工規範，此觀系爭工程契約第3條即明（見本院卷第8頁），因此，卷附之單價分析表（契約）雖僅於運輸費乙項載明：本工程土方處置採現場收方測量實方計價等語，而於收容處置費則無此記載，則就收容處置費應如何計算土石處置之數量乙節，兩造有不同之解釋，依上開約定，本即應以機關即被告之解釋為準。再者，上開約定已約明如各項文件規定抵觸時之適用順序，然並未將單價分析表包含在內，又「營建剩餘土石方運送處理證明文件」並非契約文件，復據上開條文約定僅係作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據，是原告執此主張收容處置費應依「車斗體積數量」計價云云，實屬無據。
⒉原告雖又主張：本件於運送土方之初，訴外人即被告之監造
人員鄭友誠即指示伊於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」記載之土方數量應填載車斗體積數量，故依照被告要求於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」填載車斗體積數量為37萬8,860.6立方公尺，此部份被告顯已變更合約所定土方數量計算之方式，否則伊本即有權利依照「實際實測」之土方方數填載於上開運送處理證明文件，而無須依照被告所指示方式填載37萬8,860.6立方公尺與實地測量數量即32萬1,
233.33立方公尺間差異土方數量之費用，此部分自屬被告指示所增加之費用，自應由被告負擔等語，亦為被告所否認。查被告監造人員就系爭工程之權限，依系爭工程契約第12條之約定：「機關工程司，有監督工程及指示廠商之權。並代表機關監督廠商履行本契約各項約定應辦事項，…」，並不包含代理被告與原告為契約變更之意思表示，又依第26條約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見本院卷第10、12頁），顯見系爭工程契約已就變更契約之方式有所約定，故契約內容變更應屬約定要式行為，而按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。民法第166條定有明文。則原告上述主張經被告監造人員指示而填載「營建剩餘土石方運送處理證明文件」乙節，顯不符合兩造所約定契約變更之要式，自不生契約變更之效力，更遑論「營建剩餘土石方運送處理證明文件」並非本件土石處置體積計算之依據，已如前述，是原告此部分之主張，亦無可採。
⒊至於原告主張：依新竹縣營建剩餘土石方資源處理商業同業
公會函詢結果可知伊與下包廠商之計價係依均以營建剩餘土石方運送處理證明文件上所載述土方載運數量作為核算處理費用等之依據，今被告任意要求變更填載數量，自足以影響伊與土方資源處理場之計價金額云云，其情核屬原告與伊下包廠商如何計價之問題，伊等間之契約與本件兩造間之系爭工程契約係屬各自獨立之不同契約，彼此並無聯立關係，系爭工程契約亦未約定兩造間之計價方式應與原告及下包廠商間之契約計價方式產生如何之聯繫，是原告執伊與下包商約定如何計價而於本件有所主張，本於契約效力相對性而僅足約束契約當事人之原則，自無可採。
㈡關於雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費及包商利潤
管理費等約定一式計價之工程費，被告是否仍可按工程實作數量依比例調整部分：
被告對於上開約定一式計價之工程費，經其按原告實作數量予以比例調整，致原告所受給付較原約定短少169萬135元乙節，固不否認，惟以前詞置辯。按「本工程契約計…元，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。」、「本契約所附詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」系爭工程契約第4條、第6條分別定有明文（見本院卷第8、9頁），是系爭工程契約屬實作實算之契約，應可認定，此並為兩造所不爭執（見本院卷第88頁）。而所謂一式計價，係指因工程施作細項及數量計算繁雜，為方便計價，規定承包商若完成所有工程並確實施作該項目，業主即給付該一式之金額，而非依實作數量計價，惟此前提必須承包商完成該項目之工程，若未完成全部工程，業主自得依已完成之比例計付。查本件系爭工程契約原約定完成土方處置數量為32萬1,233.33立方公尺，而實際依實測完成之土方處置結算數量為32萬1,126.53立方公尺，有原告提出之工程結算總表在卷可稽（見本院卷第31頁），故顯然原告所完成之數量與契約原約定數量不同，是以自應依前揭說明之「以實作金額」與「契約金額」比價調整契約內約定一式之應給付金額。參以，就工程承攬契約中，約定工程結算金額按照實作工程數量計算時，契約中另約定一式計價之項目，就其中與實作工程數量有關者，是否仍依實作工程數量按比例調整乙節，經本院向行政院公共工程委員會函詢結果，覆以：上開事項建議查察契約有無另行約定不適用比例增減條件；契約如未約定，本會訂頒之「工程採購契約範本」第3條第1款內容「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」併請查閱等語，有該委員會99年4月14日工程企字第09900115230號函附卷可參（見本院卷第274-276頁），亦與本院上開見解大致相同。
而查，系爭工程契約就本件一式計價部分，並無不適用比例增減之約定，因此，被告辯稱：其就本件系爭工程約定一式計價項目，僅就其中工程結算明細之雜項工程費內「水電通訊設置及維護、使用費」、「其他雜項，含民情協商處費」，勞工安全衛生費項下之「其他安衛設施及管理維護費」，及環境保護費項項之「其他環保設施費」、「工地灑水費」、「管理及教育訓練費」，與「包商利潤管理費」、「營業稅」等與實際工程數量有關之項目，按原約定完成土方處置數量與實際完成之數量之比例調整等語，自屬有據，應認可採。原告主張就系爭工程契約中約定一式計價部分，被告不得再按上述比例予以調整，仍應如數給付其差額169萬135元云云，則無可採。
㈢關於工程保險費之營業稅7萬948元是否應由被告給付部分：
原告主張：因工程詳細價目表之工程保險費係列於營業稅項目之外，亦即該等工程保險費無須計入繳交營業稅之範圍，故原告僅須檢具收據即可向被告請款等語，雖據提出上述工程詳細價目表為據，然查，系爭工程契約中就原告向被告請求給付工程保險費之款項時應檢具如何之文件、憑證乙節，究竟如何約定，未據原告舉證以實其說。且查，依原告所提出之伊公司98年8月21日號登「石門」字第98082101號函所載：「一、查本公司申請本工程保險費請領款項時（…），未詳查本工程詳細價目表之工程保險費列於營業稅項目外，誤按該期別之請領款項總額開立統一發票作為憑證，經本公司會計單位統計後發現溢繳營業稅70,948元…」等語（見本院卷第123頁），可知上述工程保險費實係原告主動開立統一發票而向被告請款，而此與被告所辯：其歷年各項工程保險費均依規定須開立統一發票辦理請款作業等語相符，則依兩造上開履行契約之行為，應認以被告所辯較為可採。況且，縱認原告得無須開立統一發票而向被告請款，惟原告既自行開立統一發票向被告請款，該營業稅又非被告所徵收，且被告已如數給付原告所請求之款項，是依系爭工程契約之約定，被告仍無開立折讓證明單予原告俾便辦理退稅之義務，更無給付原告因開立統一發票請款而支出之營業稅之義務，則原告依兩造系爭工程契約之法律關係，請求被告給付伊所支出之上開營業稅金額，亦乏所據，而無可採。
五、從而，原告依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求被告給付1,117萬7,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年5月28日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年5月31日
書記官李心怡