裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第466號民事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第466號上訴人登山營造股份有限公司法定代理人 陳貴國 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 張斐雯 律師被上訴人經濟部水利署北區水資源局法定代理人 賴伯勳 訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月28日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第354號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參萬貳仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十八年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國(下同)95年11月13日簽立「石門水庫土方清運工
程契約」（下簡稱系爭工程契約），工程位置位於桃園縣石門水庫後池堰下游，契約金額為新臺幣(下同)1億5,579萬元，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。因契約單價調整時小數點之取捨，致施工道路維護費、抽排水費及植被清理等費用單價為「0」，故兩造嗣於96年5月22日另行簽定「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」，約定於總價不變之情形下，將工程契約單價按決標總價與發包預算總價之比例調整。伊於97年12月19日完成系爭工程，98年4月8日驗收合格，結算總價為1億4,502萬2,335元，被上訴人並已為給付。
㈡惟被上訴人尚積欠工程款合計1,117萬7,343元，被上訴人片
面主張本件依契約係以實際挖方為計價基礎，非上訴人所主張之以「收容處置數量」為計價基礎，以及本件施工規範6.5已約定「營建剩餘土石方運送處理文件僅為土方運送管制參考，非作為計價依據」，故上訴人以「營建剩餘土石方運送處理文件」所載數量為據，顯與契約約定不符云云。然本件事實係雙方簽訂契約之後，於運送土方之初，被上訴人卻改變契約約定計價方式，指示上訴人於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」記載之土方數量應填載車斗體積數量，故本件「營建剩餘土石方運送處理證明文件」所載車斗體積數量為378,860.6立方公尺，如被上訴人不做如此指示，本件自得依契約原約定計價，但因被上訴人明顯變更土方數量計算之方式，造成與契約原計價方式不相符合。
㈢至於被上訴人主張機關工程司即被上訴人監造人員指示上訴
人應填載「營建剩餘土石方運送處理證明文件」，依契約第26條規定「契約變更非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，進而主張該方式未完成前推定其契約不成立云云。然此見解顯有重大疑問，蓋請求業主給付變更契約款項，在變更契約之情形，均係因業主拒絕進量變更契約始生爭議。此與廠商實際施作數量超過設計數量時，契約亦約定雙方應以契約變更之方式之情形相完全相同。
㈣次就被上訴人主張上訴人不得依工程實際數量比例調整雜項
工程等費用，其理由無非以工程會函覆為據，然對照本件事實並無該函所認之明文規定之情況，二者並不相同。
㈤末就營業稅項之部份，被上訴人既已自承契約內未將保險費
列入詳細表內營業稅範圍，然對照詳細表所有項目之費用均加計營業稅，可知就營業稅之部分係由被上訴人給付之，今被上訴人迴避詳細表中其他項目均含稅事實，反以漏列此項目，亦不能減免上訴人依法納稅之義務，不但與契約其他項目含營業稅之約定不相符合，更完全無法說明既然被上訴人未給付該項稅額，何能以溢繳稅額非屬被上訴人所徵收即認被上訴人無給付之義務。
㈥爰依系爭工程契約及不當得利之法律關係，提起本訴，並於
原審起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,117萬7,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。惟原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。對此上訴人不服，提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,117萬7,343元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠依本件系爭契約第4條明定，工程結算金額按照機關核准之
工程書圖及實做工程數量計算之。故本件係按實做數量結算要無疑問。本件依契約係以實際挖方為計價基礎，非上訴人所主張之以「收容處置數量」為計價基礎系爭工程施工規範
6.1.1明定「土方處置收邊體積係根實測之既有土方面標高與竣工之沉澱池底部標高加以計算」，另6.1.5亦特別載明「營建剩餘土石方運送處理證明文件僅作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依依據」，因此，顯見本件係以「挖除之實際體積」為計價基礎。
㈡上訴人之請求係以單價分析表內之項目為據，並要求以「營
建剩餘土石方運送處理證明文件」所載車斗體積數量，與實地測量之數量之差異給付上訴人。然該單價分析表係每一立方米之單價，且該單價分析表內項目，係提供廠商即上訴人於投標時暸解系爭契約每一立方米土方處置費之組成內容，難由上訴人計算後填入金額投標。故該單價分析表內之各項單價及每一立方公尺之單價如何，均係由上訴人決定，自無於決標後以單價分析表內之「收容處置費」項且必須增加數量為由，而要求增加契約價金之給付。且依系爭契約施工規範6.1.3「契約單價包括抽排水費、植被、與雜物清理、施工道路維護、袪水或固結處理、開挖、清理、運輸等工作所需之一切人工、材料、機具、動力及其他有關費用」，故上訴人自應於投標時，計算每處理一立方公尺之「土方處置」之單價時，自應詳予評估後，再行決定單價分析表內之一立方米之「土方處置」之單價，故上訴人要求提高「土方處置」之單價，實無理由。另被上訴人於本件單價分析表已一再提醒「本工程土方處置採現場收測量實方計價，故本項運輸費考量土方鬆實比1.2計算」，由此更顯見上訴人於投標時，已知本件計價方式。
㈢本件施工規範6.5已約定「營建剩餘土石方運送處理文件僅
為土方運送管制參考，非作為計價依據」，故上訴人今卻以「營建剩餘土石方運送處理文件」所載數量為據，顯與契約約定有悖。本件系爭契約對於如何記載運離土方數量，並無明定，而上訴人於施工日報係以車斗體積計算。
㈣上訴人與被上訴人未就計量或計價方式有任何變更之契約之
合意。上訴人既已被上訴人約定，變更契約應為一定之方式，則契約既未完成變更之要式，依民法第166條規定以觀，上訴人與被上訴人根本未有變更之合意，再者，被上訴人與上訴人亦未進行變更契約之程序，因此，契約並未變更。且依原證2「石門水庫土方清運工程契約單價更正書」，由雙方合意變更且亦均簽名蓋章可證，上訴人對此一變更程序亦知之甚詳。故本件由於未有依系爭契約約定之方式辦理變更契約，且亦未作成書面紀錄，更無簽名蓋章，故根本不生契約變更之效力。
㈤本件契約原約之完成土方處置數量為321,233.33立方，而實
際依實測完成之土方處置數量為321,126.53立方公尺，此由上訴人與被上訴人用印之結算總表可證，故顯然上訴人所完成之數量與契約原約定數量不同，是以自應依「以實作金額」與「契約金額」比價調整契約內約定一式之應給付金額。惟由於考量部分項目，上訴人已實際施作，故該等項目被上訴人依百分之百給付，而依比例給付之項目，僅有壹之二雜項工程費內「水電通訊設置及維護、使用費」、「其他雜項，含民情協商處費」，壹之三勞工安全衛生費項下之「其他安衛設施及管理維護費」，及壹之四環境保護費項項之「其他環保設施費」、「工地灑水費」、「管理及教育訓練費」，與壹之五「包商利潤管理費」、壹之七「營業稅」等。故本件上訴人請求依契約原約之一式計價給付，實無理由。
㈥本係系爭契約之保險費係採實支實付，且必須由廠商即上訴
人提出保險單及收據正本於機關即被上訴人審核據以付款。故上訴人向被上訴人領款，自必須依加值型及非加值型營業稅法及相關法令為據，開立統一發票，至於契約內雖未將就保險費列入詳細表內營業稅範圍，亦不能減免上訴人依法納稅之義務。且上訴人投標時即知工程保險費未列入詳細表內營業稅之範圍，上訴人自應估算後投標，再者營業稅之納稅義人係上訴人，且其營業稅係向稅捐機關繳納，故如上訴人認溢繳營業稅，亦應依向稅捐機關追討。
㈦爰於原審及本院答辯聲明：駁回上訴人之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年11月13日簽立系爭工程契約，契約金額為1億5,579萬元（含稅）。
㈡上訴人業於97年12月19日完成系爭工程，並於98年4月8日驗
收合格，結算總價為1億4,502萬2,335元，此部分金額業經被上訴人給付完畢。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人主張其收容處置費之結算數量應依「車斗體積數量」
計算，有無理由？㈡上訴人主張經被上訴人監造人員指示而填載「營建剩餘土石
方運送處理證明文件」，而生契約變更之效力，其所增加之費用應由被上訴人負責，有無理由？㈢上訴人主張被上訴人於未經契約變更或修正施工預算之程序
下，逕予調整相關費用，而未依契約所約定之單價給付，致其少領169萬135元工程款，爰依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開差額，有無理由？㈣上訴人主張於請款時將工程保險費加計營業稅而開立統一發
票，嗣被上訴人拒不開立折讓證明單，被上訴人所為與原契約價目表規定不相符，致上訴人支出此部分之營業稅70,948元，亦應由被上訴人給付，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張其收容處置費之結算數量應依「車斗體積數量」
計算，有無理由？⒈上訴人主張收容處置費應按「車斗體積數量」計算其金額
，應由被上訴人給付按「實地測量之數量」計算金額之差額928萬6,260元云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人提出之單價分析表（契約）固僅於運輸費乙項載明：本工程土方處置採現場收方測量實方計價（見原審卷第19頁），又被上訴人要求伊填載之「營建剩餘土石方運送處理證明文件」係按「車斗體積數量」計算，固亦有載明總量為37萬8,860.6立方公尺之流向管制申報統計總表乙紙在卷可稽（見原審卷第36頁）。惟查系爭工程契約第4條已明定，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之；第5條付款辦法第1項並約定，被上訴人給付價金係依「按本契約附件施工規範第六章之規定辦理，並依契約單價計價」（見原審卷第8頁），而依上訴人不爭執為契約一部分(見原審卷第87頁)之施工規範第六章6.1.1、6.1.5即約明收方(即上訴人)計量之依據依依實測之既有土方面標高與竣工之沉澱池底部標高加以計算，而「營建剩餘土石方運送處理證明文件」僅作為「土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據」（見原審卷第73頁），故上訴人之主張，已明顯與契約不符。
⒉又查工程契約之契約文件除契約條款外，固然包含投標須
知及附件、投標補充說明、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表及資源統計表、施工補充說明書、施工規範等在內，上開契約文件之一切規定得互為補充，惟如有不明確之處，以機關解釋為準。若有抵觸者其適用之優先順序為：
本契約條款，投標須知，投標補充說明，開標紀錄，設計圖，施工補充說明書，工程標單，施工規範，此觀系爭工程契約第2、3條即明（見原審卷第8頁），是上開約定已約明如各項文件規定抵觸時之適用順序，然並未將單價分析表包含在內，又「營建剩餘土石方運送處理證明文件」並非契約文件，僅係作為土方運送管制及數量核算參考，非作為計價依據，已如前述，上訴人以單價分析表之收容處置費未約定以實測，並要求以「營建剩餘土石方運送處理證明文件」之「車斗體積數量」為計價基礎部分，均無所據，是上訴人執此主張收容處置費應依「車斗體積數量」計價云云，即無理由。
㈡上訴人主張經被上訴人監造人員指示而填載「營建剩餘土石
方運送處理證明文件」，而生契約變更之效力，其所增加之費用應由被上訴人負責，有無理由？⒈上訴人復主張：本件於運送土方之初，因被上訴人之人員
指示而變更「營建剩餘土石方運送處理證明文件」中之土方數量計算方式，即係填載車斗體積數量，故依照被上訴人要求於「營建剩餘土石方運送處理證明文件」填載車斗體積數量為37萬8,860.6立方公尺，此部份被上訴人顯已變更合約所定土方數量計算之方式，否則伊本即有權利依照「實際實測」之土方方數填載於上開運送處理證明文件，而無須依照被上訴人所指示方式填載37萬8,860.6立方公尺與實地測量數量即32萬1,233.33立方公尺間差異土方數量之費用，依民事誠信原則及行政院公共工程委員會爭議處理案例要旨之擬制變更原則，自應由被上訴人負擔此部分承攬報酬云云，亦為被上訴人所否認。經查上訴人聲請傳喚之證人即上訴人之下包商員工 劉榮華 於本院固證稱，伊有參加督導會議，督導會議沒有講到變更土方運輸計算方式，但會議後，被上訴人外聘之現場監造稱數據要重新計算、調整，被上訴人之人員 鄭友誠 到場稱照他的計算方式填寫，否則就停工等語（見本院卷第65頁背面），然查被上訴人監造人員就系爭工程之權限，依系爭工程契約第12條之約定：「機關工程司，有監督工程及指示廠商之權。並代表機關監督廠商履行本契約各項約定應辦事項，…」（見原審卷第10頁），並不包含代理被上訴人與上訴人為契約變更之意思表示，又查依第26條約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷第12頁），顯見系爭工程契約已就變更契約之方式有所約定，故契約內容變更應屬約定要式行為，而按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。民法第166條定有明文。則上訴人主張經被上訴人監造人員指示而填載「營建剩餘土石方運送處理證明文件」乙節，顯不符合兩造所約定契約變更之要式，自不生契約變更之效力。至上訴人主張依民事誠信原則及行政院公共工程委員會爭議處理案例要旨之擬制變更原則，亦應由被上訴人負擔此部分承攬報酬部分，經查上開變更契約之方式係明訂於系爭工程契約中，上訴人即應明知，當不得事後始以無法預見而認有違民法誠信原則，同理，依上訴人提出之行政院公共工程委員會有關公共工程爭議處理案例彙編（Ⅰ）所稱適用擬制變更原則（constructivechange），必須異常工地狀況，「在原圖說內未予明載」，又非雙方訂約時所可預知，且亦非有經驗之廠商在合理及其知識範圍內所得判斷，所增加之費用，始由主辦機關辦理變更加以負擔，而本件顯然不符合上開原則，仍應回歸系爭工程契約明訂之內容，故上訴人此部分之主張，亦無可採。
㈢上訴人主張被上訴人於未經契約變更或修正施工預算之程序
下，逕予調整相關費用，而未依契約所約定之單價給付，致其少領169萬135元工程款，爰依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開差額，有無理由？⒈按「本工程契約計…元，詳細表附後，工程結算金額按照
機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。」、「本契約所附詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」系爭工程契約第4條、第6條分別定有明文（見原審卷第8、9頁），是系爭工程契約屬實作實算之契約，應可認定。又按所謂一式計價，係指因工程施作細項及數量計算繁雜，為方便計價，規定承包商若完成所有工程並確實施作該項目，業主即給付該一式之金額，而非依實作數量計價，惟此前提必須承包商完成該項目之工程，若未完成全部工程，業主自得依已完成之比例計付。
⒉查系爭工程契約原約定完成土方處置數量為32萬1,233.33
立方公尺，而實際依實測完成之土方處置結算數量為32萬1,126.53立方公尺，有上訴人提出之工程結算總表在卷可查（見原審卷第31頁），顯然上訴人所完成之數量與契約原約定數量不同，是以自應依前揭說明之「以實作金額」與「契約金額」比價調整契約內約定一式之應給付金額。
另查工程承攬契約中，約定工程結算金額按照實作工程數量計算時，契約中另約定有關雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費及包商利潤管理費等一式計價之項目，依工程慣例，就其中與實作工程數量有關者，是否仍依實作工程數量按比例調整乙節，經原審向行政院公共工程委員會函詢結果，覆以：建議查察契約有無另行約定不適用比例增減條件；契約如未約定，本會訂頒之「工程採購契約範本」第3條第1款內容「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」併請查閱等語，有該委員會99年4月14日工程企字第09900115230號函附卷可參（見原審卷第274至276頁）。而系爭工程契約就本件一式計價部分，經審之系爭工程契約內容「並無不適用比例增減之約定」，因此，有關「稅捐、利潤或管理費」等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。
⒊又查經細繹系爭工程約定一式計價項目中，被上訴人按比例調整計價部分（見單價分析表，原審卷第19至21頁）：
雜項工程費「水電通訊設置及維護、使用費」、「其他雜項，含民情協商處費」、環境保護費項之「其他環保設施費」，並不因減少實際完成數量而減少設置及維護或處理等費用，應不得比例增減，另勞工安全衛生費項下之「其他安衛設施及管理維護費」，及「工地灑水費」、「管理及教育訓練費」，與「包商利潤管理費」、「營業稅」等或與實際工程數量有關之項目，或屬管理費、稅捐，依前項說明，自應按原約定完成土方處置數量與實際完成之數量之比例調整。故依被上訴人提出之上訴人不爭執計算方式，僅否認無根據得以比例調整之附表一、附表二（見原審卷第216至219頁）之詳細價目表可知，雜項工程費「水電通訊設置及維護、使用費」、「其他雜項，含民情協商處費」、環境保護費項之「其他環保設施費」共三項，經二次測量數量後遭比例扣減共3萬2,125元（15,395＋12,829＋3,849<以上第一次>＋25＋21＋6<以上第二次>），實不應比例調整扣減，是上訴人主張就系爭工程契約中約定一式計價原依比例調整部分共有差額169萬135元，就超過3萬2,125元之範圍部分，即屬無理由。
㈣上訴人主張於請款時將工程保險費加計營業稅而開立統一發
票，嗣被上訴人拒不開立折讓證明單，被上訴人所為與原契約價目表規定不相符，致上訴人支出此部分之營業稅70,948元，亦應由被上訴人給付，有無理由？上訴人主張：被上訴人自承契約內未將保險費列入詳細表內營業稅範圍，對照詳細表所有項目之費用均加計營業稅，可知就營業稅部分自係由被上訴人給付之云云，固據提出系爭工程詳細價目表為據（見原審卷第74頁），然經查，加值型及非加值型營業稅法第16條、第14條第2項規定，銷售額包括營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價。是以依上開詳細價目表所載，工程保險費亦屬上訴人向被上訴人收取之款項之一，依前開規定固應由被上訴人向上訴人收取營業稅，惟依單價分析表顯示（見原審卷第19至21頁），工程保險費項目與其他項目分開列舉，而係列於營業稅5％項外，此外系爭工程契約書本文並無約定營業稅應由何造負擔，而單價分析表屬契約文件之一，有系爭工程契約第2條第2項可查，且為兩造於本院言詞辯論期日所不爭執(見本院99年12月21日言詞辯論筆錄)，顯然兩造就營業稅係約定由上訴人自行負擔，是兩造並無加值型及非加值型營業稅法第15條第2項之銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額之情，被上訴人自無開立折讓證明單予上訴人俾便辦理退稅之義務，則上訴人此部分請求，即屬無據。
㈤從而，上訴人依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求
被上訴人給付1,117萬7,343元及法定遲延利息中，於3萬2,125元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月10日（送達證書見原審卷第60頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。訴訟費用部分，本院酌量被上訴人應給付之金額占上訴人請求之款項極小比例，爰依民事訴訟法第79條規定，命由上訴人負擔，附此敘明。
㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年1月4日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月5日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。