裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年上更(一)字第236號刑事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二三六號孝股
上訴人即被告甲○○選任辯護人 何建宏 右上訴人因毒品害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一四四二號中華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五四一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年。
甲○○被訴連續販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○基於概括犯意，於八十七年七、八月間，在台南縣○○鄉○○路○○○號 楊五福 經營之「新樂園電玩店」，連續二次無償提供第二級毒品安非他命與楊五福施用，而轉讓第二級毒品安非他命。 嗣經警 分別於八十七年七月八日下午二時十五分及八十七年九月三日下午五時二十分許，在台南縣○○鄉○○路○段○○○○巷○號甲○○住處搜索查獲安非他命吸食工具及案外人 李元傑 、乙○○、 林明華 、楊五福等人涉嫌施用第二級毒品安非他命，並循線查得上情。
二、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭連續二次無償提供第二級毒品安非他命與証人楊五福之事實供承不諱；且證人楊五福於自偵查迄至本院更審前調查時，均一再証稱被告確有交付安非他命之事實。
二、雖証人楊五福於偵查、原審審理時，一再証述並未交付價金，而係開台子（即電動玩具）給被告玩，充作安非他命之代價云云（見偵查卷第十二頁反面至第十三頁正面、第三十五頁反面、原審卷第二十三頁反面第一行起）。但於本院上訴審調查時則証稱「交付二次，並沒有談價格，我是開電動玩具給她玩，但事後我太太說有拿錢，每次開分約一、二千分」等語（見本院上訴卷第八十五頁），証人楊五福就是否「以開台子給被告玩，充作安非他命之代價一節所為之証詞，前後已有不符之處。則被告先後交付二次安非他命予楊五福，有無基於兜售營利之意思，並非全然無疑。再按所謂販賣係指意圖營利而販入或賣出而言。與民法上買賣意義不盡相同。販之字義即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。因而所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價贈與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。（最高法院八十年度台上字第五九七六號判例、八十四年度第三次刑事庭會議決議參照）。本件依証人楊五福之証詞尚不足以認定被告就其交付証人安非他命係基於營利之意圖，此外，復查無任何證據足以證明被告有向楊五福兜售安非他命等營利行為，揆諸上開意旨，被告交付証人楊五福安非他命後，証人楊五福縱有給予玩打電動玩具之行為，衡情亦僅係轉讓毒品之行為，與販賣毒品須有營利之要件尚屬有間。
三、查安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人雖認被告此部分所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。但被告既無營利之意圖，與販賣第二級毒品罪之構成要件尚屬有間，公訴人起訴法條顯有未洽，但查本件基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告先後二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○基於概括犯意，自八十七年六月二十六日起至同年七月八日止，連續三次在台南縣○○鄉○○路○段○○○○巷○號，以電話為聯絡工具，先後以新台幣（下同）一千元、五百元、一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次，其方式為由乙○○在電話中就價格、數量與甲○○達成合意，再由綽號「 阿輝 」之林明華，持至台南縣仁德鄉上崙村上崙子八四之一四號上崙村廟旁乙○○經營之麵攤交付，乙○○再將價金交由林明華轉交甲○○；因認被告另犯有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。再按施用安非他命之人，所犯為毒品危害防制條例第十條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，得減輕其刑。因此施用毒品之犯罪行為人為減輕刑責，自難免有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事，是為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。又同案被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，若不為調查而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一五六條第二項規定有違；因此現行刑事訴訟法下被告之自白或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則自由判斷，而受相當之限制，即尚須另有其他必要之補強證據來補足，其自白之證明力始得採為斷罪之資料。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以証人乙○○於警、偵訊中指証綦詳，且參以被告自承曾施用安非他命，經警於其住處二次搜索均查獲安非他命吸食工具等情為主要論罪依據。訊據被告堅詞否認有何前開販賣安非他命與証人乙○○之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命給証人乙○○，因証人乙○○誤會其犯案係伊報案，所以才誣陷 伊云云 。
四、經查：
（一）證人即向被告購買安非他命之乙○○於偵查中雖結證指稱：「在七月八日之前施用的都向 吳玫 （梅）貴的女子買的，她都叫一『阿輝』的人送到我麵攤給我，我打吳玫（梅）貴電話0000000，她就叫『阿輝』送來給我，我向她買過三次，每次間隔四、五天，每次買五百至一千元不等，最後一次是七月八日，第一次是六月二十六日買的；林明華就是『阿輝』，我打電話都吳玫（梅）貴接，他說他會叫『阿輝』拿給我，三次都『阿輝』交安非他命給我；（問都在何處交易？），都在仁德鄉崑崙宮大松樹下我的麵攤」（見第七九０號偵查卷八十七年九月十日訊問筆錄）；其於原審復到庭結證稱：「去年（八十七年）六月二十六日至七月八日止，向他買過三次，都是林明華持至村裡麵攤（在大廟旁）交與我，我錢都交與林明華，價格約五百至一千元；（問：要買前先打電話給甲○○談好價錢？）我都先ＣＡＬＬ阿輝，ＢＢ扣沒人接，我才打電話給『嫂子』，即剛在庭之甲○○。」等語（詳原審卷第二十二頁正面最後一行起至反面）；在本院上訴審調查時復又證稱：「伊打給被告之電話號碼忘記了：：綽號阿輝的人叫她嫂子，我向她買之後均是由阿輝負責送貨，電話有時是阿輝接的，有時是被告接的，第一次買一千元、第二次五百元、第三次一千元沒有錯，交貨地點是在廟旁的麵攤」（詳本院上訴卷第二十六頁反面起至第二十七頁），則證人乙○○就「是否均打電話向被告購買，再由被告叫「阿輝」之人送貨」一節，先則稱「均以上開方式向被告購買安非他命」，繼則稱「都先ＣＡＬＬ阿輝，ＢＢ扣沒人接，我才打電話給『嫂子』，即剛在庭之甲○○。」，後則稱「電話有時是阿輝接的，有時是被告接的」等語。嗣於本院更一審調查時，証人又証稱「（你的安非他命向何人買的？）「阿輝」，我沒有向被告買過，我都打電話與「阿輝」聯絡，他再拿到我麵攤，曾有一位女生接過我的電話，但我不知道那是誰。」、「（提示偵字卷一○五四一號第三十六頁）為何你在檢察官那裡說與被告講好交易，被告再找阿輝送貨給你？）可能我忘了。」、「（到底何人賣給你安非他命？）「阿輝」與我接洽的。」等語（見本院九十一年五月二十三日訊問筆錄），前後所証述之交易情節有重大不符之處。則証人乙○○究有否向被告購買安非他命，已非無疑。
（二）證人乙○○於八十七年七月八日警訊中，供稱其施用之安非他命係於八十七年七月二日、五日，向「阿輝」所購買，每次一小包約一千元，「共買二次」等語，於當日檢察官訊問時亦為相同供述（見二九二號影印警卷乙○○八十七年七月八日訊問筆錄、七九○號影印偵卷八十七年七月八日訊問筆錄），均未指稱有向被告購買安非他命之情事。迨同年九月十日偵查中始稱其八十七年七月八日之前施用之安非他命均係向被告所購買，「先後買三次」，第一次係（八十七年）六月二十六日，最後一次是七月八日，每次買五百元至一千元不等等語（見同上影印偵卷八十七年九月十日訊問筆錄）。是証人乙○○就售賣安非他命之人以及其購買之日期、次數、價格先後之証詞顯非一致。且証人乙○○係於八十七年七月八日下午一時二十分許，在台南縣○○鄉○○路○段○○○○巷○號被告住處經警查獲，據其於警訊供稱其曾於當日十二時三十分許，在該址房間內吸用安非他命等語（見同上警卷乙○○訊問筆錄），果其嗣於偵查中所供，其最後一次係於八十七年七月八日，在其麵攤處向被告購買安非他命等語無訛，衡情似無於當日十二時許，猶至被告上開住處施用安非他命之理。
嗣經本院質之証人乙○○此事，証人乙○○又証稱「（七月八日那天，何時與阿輝聯繫買安非他命？）應該是早上我開攤不久，約八點左右，我打電話跟阿輝聯絡，是阿輝接的，他將我帶到案發現場，告訴我如果想吸幾口就跟他進去，我有交給他五百元，他交安非他命交給我後才帶我進去吸，進去裡面是阿輝免費提供給我吸幾口。」、「（照你以前的陳述，都是「阿輝」將安非他命帶到你的麵攤將安非他命交給你，為何這次要把你帶到案發地點？）不曉得，當時沒有約定交貨地點在我麵攤，當時阿輝要我在農會對面等他。」等語（見本院同上訊問筆錄），又與証人乙○○前開所稱「每次均是由阿輝之人將安非他命帶到其麵攤交付」之交易方式不符。則証人乙○○先後所為之証詞，再再均有重大不符之處，已難信採。
（三）再徵諸証人乙○○所供其購買安非他命打予被告之0000000號電話及0000000000號呼叫器等情，但經查前者電話租用人係案外人 童素貞 ，非被告所租用，後者則查無其資料（見原審卷第五十四頁），均無從佐證証人乙○○所証與事實相符。是證人乙○○警訊與偵審中之証詞先後歧異，且有與常情、事實不符之處，尚難信採。
（四）又按供出毒品來源因而破獲者，依法得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故施用毒品者或販賣者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位，前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞與自身顯有利害關係，因此仍應調查其他必要證據，以查是否與事實相符，不得僅以後手之供述，而認定他人有販賣毒品之犯行。本件證人乙○○之證詞與自身有利害關係，其於警訊、偵審中雖曾為被告不利之証詞，惟其証詞前後不一，瑕疵明顯；再查被告先後二次經警搜索結果，除扣得施用安非他命之工具外，並無任何販賣安非他命之如電子磅秤等工具，自難僅憑証人乙○○有瑕疵之證言即為被告有販賣安非他命事實之認定。
（五）此外，復查無其他積極証據足証被告有何販賣安非他命之犯行，應認不能証明被告此部分犯罪。
丙、原審予以論罪科刑，固非無見。但查（一）被告轉讓安非他命予証人楊五福部分，並無營利之意圖，原審遽論以連續販賣第二級毒品罪，自非適法。（二）証人乙○○之証詞有明顯之瑕疵，原審依証人乙○○單一之証述而為被告連續販賣安非他命與証人 蔡忠成 之認定，亦有未當。被告上訴意旨否認有販賣毒品之情事，為有理由，應由本院將之撤銷改判。並就其轉讓安非他命與証楊五福部分，審酌被告犯罪之動機、目的、其轉讓毒品安非他命，戕害國民身心健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，並參酌其轉讓之次數及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，以資懲儆。至於被訴販賣安非他命與証人乙○○部分，則另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年六月二十七日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。