裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第2162號民事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第二一六二號
原告永年工程有限公司法定代理人乙○○複代理人甲○○被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 簡弘道 右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾捌萬柒仟叁佰零伍元，及自民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰陸拾捌萬柒仟叁佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一千四百四十四萬九千七百零五元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告向被告承攬「員工訓練中心新建工程」（以下簡稱系爭工程），並定有工程合約（原證一），工程總價為新台幣（下同）玖仟伍佰陸拾伍萬元，系爭工程業經原告興建完成，並已領取工程款捌仟伍佰陸拾肆萬零貳佰零伍元（原證二），尚有尾款壹仟萬玖仟柒佰玖拾伍元未領取。
二、兩造為避免系爭工程之進行受物價波動影響，確保工程之順利，訂有「按物價指數調整工程費計算說明」（原證三）為合約之附件（參合約書第三十九條約定）即按物價指數增減率以調整工程費。本件系爭工程之工程款按物價指數增加率計算，應增加壹仟貳佰柒拾陸萬陸仟玖佰壹拾元（原證四），此部份增加工程款部分原告已領取柒佰零伍萬柒仟貳佰參拾柒元（參原證二），尚有尾款伍佰柒拾萬玖仟陸佰柒拾參元未領取。
三、依工程合約第十條第四款約定，被告應於全部工程完竣，經正式驗收合格領妥房屋使用執照後付清尾款。本件系爭工程業已完竣，並於八十四年六月二十二日領得使用執照（原證五），被告依約應於同年月二十三日給付前開工程尾款合計壹仟伍佰柒拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元，詎原告屢次向被告請求均遭拒絕，經原告於八十五年間起訴請求，前經鈞院以八十五年度重訴字第一五八二號判決，認定因系爭工程尚未經被告上級機關審計部台灣省審計處監驗，仍屬未經正式驗收，原告尚不得請求給付工程尾款（原證六）。惟系爭工程非但早已完工，被告亦實際使用中，且被告亦已民營化，無須再經審計部台灣省審計處監驗，是本件因於前八十五年度重訴字第一五八二號判決確定後，發生新事實，而與前案不同， 爰特 另案起訴請求之。
叁、對被告所為抗辯之陳述：
一、被告主張本件訴訟有一事不再理原則之適用，惟前開八十五年度重訴字第一五八二號判決係認定原告因系爭工程未經正式驗收或未經完竣，尚不得請求工程款，即原告於該判決言詞辯論終結前請求權尚不得行使，並非認定原告無請求權。是原告於言詞辯論終結後，工程款請求權得行使時，自得另訴請求被告給付工程款，而無違反一事不再理之原則，此有最高法院二十九年上字第一二四四號判例意旨可參。
二、按民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，原告之工程款請求權前經鈞院八十五年度重訴字第一五八二號判決確定判決認定，係因未經「正式驗收合格」，而尚不得請求，於前開判決確定前所為之驗收既經前開確定判決認定非「正式驗收」，自不因被告民營化而使該非「正式」之驗收轉變為「正式」之驗收，原告依約仍須經正式驗收後，方得請求給付工程尾款，是於正式驗收前請求權尚處於不得行使之狀態，時效自不能開始進行。今被告已民營化，原告即以八十九年十月十三日板橋站前郵局第七五七號存證信函請求被告辦理正式驗收並給付尾款（原證十），惟被告以八十九年十月二十一日總繕字第一○一四六號函拒絕辦理正式驗收（原證十一）。依民法第二百三十五條但書規定：
「但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，又「查當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」，為最高法院八十七年度台上字第一二○五號判決意旨所明示。本件原告前因尚未經正式驗收而不得請求給付尾款，請求權尚不得行使，消滅時效亦尚未起算，依前開見解，自原告請求辦理驗收而被告拒絕之時起，原告始得行使尾款請求權，消滅時效應自八十九年十月二十一日方行起算，自無請求權罹於消滅時效之情形。
三、被告不否認系爭工程已完竣，僅係以非原告所完竣為由抗辯。惟查系爭契約就工程尾款之付款條件僅於第十條第四項約定「全部工程完竣」，並未約定須全部由原告完工方得請求尾款，系爭工程既已完竣，原告自得依約請求工程尾款。況依民法第四百九十四條之規定，原告所施作之系爭工程縱有瑕疵，若原告拒絕修補，因系爭工程係建築物，被告亦僅能請求減少報酬，而不得解除契約。另系爭契約第十一條第三項約定：「如有所做之工作發現與合約不符或不能使建築師滿意，而經建築師認為難以修改或補救者，業主可照原訂之價目內酌核扣減，由建築師秉公核算，並於承包工程價款內扣除之」，兩造就系爭工程之瑕疵於八十五年五月四日雙方會同建築師召開工務協調會，達成決議：「本項工程經設計監造建築師檢討，認為已難以修改及補救改善，本行依合約規定，照原訂之項目內扣減未依規範施工之施工工料費，共計新台幣一百二十六萬九千七百六十三元整（詳如附件：建築師開具之計價證明）」（原證八），由此可知，被告已行使減少報酬請求權，被告既已就系爭瑕疵行使減少價金請求權，即不得再請求原告修補，亦不得以原告未修補完竣為由，而拒絕給付工程尾款。
四、被告雖抗辯該協調會記錄僅是建築師之意見，並非被告行使減少報酬請求權，惟自前開協調會記錄以「本行」為主詞，可知乃被告於協調會所做之決定，並非建築師之發言記錄。且被告於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，於驗收記錄上亦記載：「外牆花崗石脫落原因經檢討（詳附件八十五年五月四日工地協調會記錄），係因施工廠商未依合約之施工規範施工所造成，依合約及有關規定予以扣款辦理」（原證九），可證被告確已行使減少報酬請求權，不得再行請求原告修補瑕疵，應認系爭工程原告已完工。被告迄今仍以原告未完工為由抗辯，惟被告既已無權請求原告修補，怎可為未完工之抗辯？且依民法第四百九十五條及系爭契約第十一條第三項行使減少報酬請求權，減少報酬一百二十六萬九千七百六十三元。按減少報酬請求權之性質為形成權，一經行使即發生效力，被告既已行使減少報酬請求權，而減少報酬一百二十六萬九千七百六十三元，即有形成之效力，就該瑕疵被告即不得再行主張減少報酬。且兩造就系爭瑕疵已達成減價一百二十六萬九千七百六十三元，原告無須修補之合意。此合意自有約束雙方當事人之效力，被告事後反悔欲要求原告負擔超過雙方合意之減價金額，原告並無承諾之義務。是本件就系爭瑕疵兩造已有減價金額之合意，則不論被告修復系爭瑕疵所需費用究為若干，皆與原告無涉。縱被告修復瑕疵之費用未及減價之金額，同理原告亦不得請求被告給付減價所超過部份之價金，蓋因雙方已達成合意，除減少價金之意思表示有瑕疵，致無效或經撤銷，否則雙方即應受此合意之拘束，不得為與此合意相抵觸之請求。
五、本件系爭瑕疵之發生，係因被告指定系爭工程花崗石外牆之施工廠商之施工不當所致。此可由原證八之協調會記錄二黃夢寅建築師陳述之第一點末段：「故而指定專業之廠商責任施工」可知。本件瑕疵既係因被告指定之廠商之施工不當所致瑕疵，類推適用民法第四百九十六條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利」，被告自不得以前開瑕疵主張原告應負瑕疵擔保責任。假設被告得主張原告應負瑕疵擔保責任，惟被告已行使減少報酬請求權，減少報酬請求權為形成權，一到達他方即生效力，縱被告未經上級機關同意不得為減少報酬之請求，亦不影響被告於私法上所為之意思表示之效力，且被告與其上級機關間之內部規定非原告所能得知，即使被告係不得為而為意思表示，充其量僅為被告意思表示之錯誤，而被告迄今未以錯誤為由撤銷其減少報酬之意思表示，則該減少報酬之意思表示，已發生減少報酬之效果無疑，被告主張減少價金不生效力，顯係混淆公私法之分際，不足採信。縱前述減少報酬之意思表示不生效力，惟依民法第四百九十三條第三項原告仍得拒絕修補瑕疵，而依同法第四百九十四條，被告亦僅得請求減少報酬。是被告就本件而言，僅有請求減少報酬請求權，並無拒絕付款之權。
六、被告主張以原告逾期完工之違約金抵銷工程尾款，則原告已無工程尾款可得請求，惟：
（一）按系爭工程合約第八條約定：「本工程應於雙方簽訂合約接獲甲方通知後，十日內開工，並於六六○日曆天內完成（含例假日）」，被告於八十年十二月七日通知系爭工程應於十日內開工，亦即系爭工程之開工日期應為八十年十二月十七日；而系爭工程之完工日期為八十三年七月廿二日，均為被告八十四年九月廿九日（84）總繕字第○七四五八號函所承認（原證十二），故從開工日至完工日之天數，共計九四八天。
（二）系爭工程之工程期限係以日曆天為計算標準，所謂日曆天，指「將天然災害、人力不可抗拒、政府法令規定與民俗習慣等因素，無法工作之天數扣除後之天數」，此乃台北市建築師公會八十年八月一日80（九）會字第九四八號函就建築習慣用語所為之解釋（原證十三）。是「日曆天」應分為「應計日曆天」及「不計日曆天」。「應計日曆天」，係指除不計日曆天外，均應屬應計日曆天（包括兩天在內）；而「不計日曆天」，係依習俗不工作之假日，包括國定假日、民俗節日、每週星期日一天、全國性選舉投票日及中央主管機關臨時公布者等在內。查依工程合約第八條規定亦僅將例假日計入日曆天之內，故於系爭工程期限仍應扣除國定假日、民俗節日及全國性選舉投票日，共計七十七日，不計入日曆天。
（三）系爭工程完成配筋後，因電信、自來水及電氣設備配管設計圖審查延誤，不計工期七十二日曆天；及因八十一年三月間交通部取締砂石車風波造成砂石、混凝土供應紊亂，展期五十六日曆天；及基地尺寸與地籍資料不符無法動工，不計工期六十五日曆天，合計共一九三天，不計入日曆天，為前開八十四年九月廿九日（８４）總繕字第○七四五八號函所承認。
（四）依工程合約第廿七條第一項第一款規定，因天災地變等人力不可抗拒之災害，工期受影響者，得延展工期。於系爭工程期間，計遇有芭比等颱風，工期受影響共計廿一天，應不計入工期。
（五）綜上所述，系爭工程實際工期為九四八天，扣除不計工期二九一天（77＋193＋21），為六五七日曆天，應無逾期可言。
七、被告主張原告所承攬之「員工訓練中心新建工程」有多處施工不良，原告拒絕修繕云云。惟：
（一）按民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」，同條第二項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，本件原告除外牆花崗石已與被告達成不修繕以扣款方式處理外，其餘項目被告並未通知原告修繕，是原告於此否認曾收受被告之修繕催告，被告就曾為此項催告，應負舉證之責。
（二）被告所提被證六宏鎰營造有限公司（下稱「宏鎰公司」）驗收報告書，明顯可知，宏鎰公司所承攬之工程乃屋頂平台加蓋工程，原告所承攬之「員工訓練中心新建工程」並不包含此屋頂加蓋部分。是縱被告確支出此項費用，亦非因原告承攬工作有瑕疵所致，被告主張扣抵即無理由。
（三）被告提出被證七主張準揚不銹鋼有限公司（下稱「準揚公司」）施設不鏽鋼雨庇係為防止外牆花崗石脫落及大樓入口露台地坪坡度施工不良，原告否認之。按不鏽鋼雨庇一般觀念即知，皆係取得使用執照後之二次施工，目的係為防止強風時，雨水直接打入室內，並非用來防止掉落物。況若被告施設不鏽鋼雨庇確係為防止掉落物，則現今外牆花崗石已修復，為何不見被告拆除不鏽鋼雨庇？且一般工程防止掉落物皆以軟網為之，以利減緩衝擊，不會以堅硬之不鏽鋼為護網。又若大樓入口露台地坪坡度不良，被告應改良者乃地坪，並非加蓋，因若地坪坡度不良，縱加蓋，未加蓋部分之雨水仍會依坡度匯流，顯見被告施設不鏽鋼雨庇，並非原告之工作有瑕疵所致，被告所辯，顯係臨訟杜撰，不足採信。
（四）被告提出被證八、九、十主張被告為修繕系爭工程外牆花崗石而交由怡禾工程有限公司（下稱「怡禾公司」）、加福營造有限公司（下稱「加福公司」）修繕。惟查，怡禾公司所修繕之部分於八十七年四月二十日即已驗收，而被告復於八十八年三月五日將同一工程交由加福公司承作。是加福公司所為之修繕，究係原告工作之瑕疵，或係怡禾公司工作之瑕疵？尚有不明。被告雖謂該二公司乃承攬不同位置之工作，但被告並未提出與該二公司間之工程契約及圖說，其說詞即有可疑。若加福公司所承攬之工作係修繕怡禾公司工作之瑕疵，即與原告工作無關，被告主張扣抵即無理由，是被告就該二公司承攬工作之範圍應負舉證之責。
（五）自被告提出之被證九號工程驗收記錄可知，被告發包予加福公司之工程，其內容包含屋頂防水施工、行訓入口ATM招牌及七樓宿舍房間地磚敲除修補，皆非原告工作之範圍，被告縱係將前開工程交由加福公司施作，亦與原告無關。由此可知，被告交由怡禾公司及加福公司承攬之工程中皆包含許多二次施工，非屬原告工程範圍之項目。
（六）被告提出被證十一、十二主張原告所施作之工作有滲漏水及磁磚鬆脫之瑕疵。原告否認之，且縱有該等瑕疵存在，原告亦否認該等瑕疵係原告工作之瑕疵，而係因被告使用所產生之瑕疵。查系爭房屋自八十五年六月六日正式驗收後，系爭房屋即在被告占有使用中，至八十九年被告交予怡禾公司修繕，已經過將近四年，地磚經被告員工使用，並不排除脫落之可能，尤其是使用不當之情形，是若被告主張地磚脫落係原告工作之瑕疵，亦請被告舉證證明之。又自被告所提被證十一驗收記錄可知，被告將淋浴間加不鏽鋼止水槽、不鏽鋼止水板及走道牆面油漆，皆非原告工作之瑕疵，甚且非原告工作之範圍，原告所承攬之工作無須於淋浴間施設止水槽、止水板。被告以此非屬原告工作範圍之項目主張扣抵，顯係無理。
八、綜上所述，被告之抗辯必不可採。又退步言之，縱認原告確有遲延完工之情事，依工程合約第九條第一項約定，原告倘不於合約所定期限內完工時，應按逾期之日數，每日以工程總價千分之一計算，賠償被告之損失，而系爭工程總價為九千五百六十五萬元，亦即每逾期一日，原告應賠償被告九萬五千六百五十元。惟上開條款具有違約金之性質，若認系爭工程原告逾期完工，應依上開條款賠償被告損失，其每日賠償額顯然過高，亦請鈞院依民法第二百五十二條規定予以酌減。
且系爭工程僅因外牆花崗石為被被告接受，但被告早已使用系爭建物，並未因外牆花崗石而遲延被告使用之時間，故被告並未受有遲延完工之損害，即不得請求原告給付違約金，被告之抵銷抗辯，即無理由。
肆、證據：原證一：工程合約書影本一份。
原證二：工程計價表影本一份。
原證三：按物價指數調整工程費計算說明影本一份。
原證四：工程費調整計算表及物價指數表影本一份。
原證五：使用執照影本一份。
原證六：判決影本一份。
附件一：實務見解影本一份。
原證七：台灣省營造工程物價指數銜接表影本一份。
原證八：協調會記錄影本一份。
原證九：驗收記錄影本一份。
原證十：存證信函影本一份。
原證十一：被告八十九年十月二十一日總繕字第一○一四六號函影本一份。
原證十二：被告八十四年九月廿九日（８４）總繕字第○七四五八號函影本一份。
原證十三：台北市建築師公會八十年八月一日80（九）會字第九四八號函影本一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律更行起訴，此民事訴訟法第四百條第一項定有明文。查本件原告係依據其向被告承攬「員工訓練中心新建工程」之工程合約，請求被告給付系爭工程款，惟原告已於八十五年十一月廿九日依該項法律關係向鈞院起訴請求被告給付同筆工程款，蒙鈞院以八十五年度重訴字第一五八二號判決駁回原告之訴，並已確定在案。原告再以同一法律關係提起本件訴訟，實有違前揭規定，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款後段規定駁回原告之訴。
（一）「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明」，「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之」，此有最高法院四十二年台上字第一三０六號及五十一年台上字第六六五號判例分別定有明文。
（二）鈞院前開判決已認定：「系爭工程外牆花崗石壁仍有脫落之情形，被告二次驗收時均對系爭工程外牆花崗石壁脫落之情形表示不滿，顯見該項瑕疵甚為嚴重，除非拆除重做，否則將對過往之人車造成重大之危害，而被告亦據其上級機關審計部臺灣省省計處之函文通知原告依工程合約第十七條規定拆除重做，因原告不予理會，被告祇得另行雇工拆除重做，有卷附原告所不爭之審計部臺灣省審計處八十五年八月二十六日審省處五字第七０五０（一－十）號函及被告八十五年九月五日（）總繕字第０七八四九號函各一份可參，復經證人即現承包商怡和工程有限公司負責人 賴建華 到庭結證屬實（見本院八十六年十二月一日言詞辯論筆錄）」，原告自應受此認定之拘束，不得再向鈞院主張系爭契約第十條第四項約定「全部工程完竣」。又原告既與被告簽訂系爭工程合約，則原告本身自有義務完竣全部工程，方得請求尾款，原告既拒絕完竣系爭工程，而由被告依工程合約第九條第㈡項、第十二條第㈢項及第十七條等規定將其交由第三人拆除重作，則系爭工程自非原告所完竣。
（三）原告於前開判決已主張有關外牆花崗石脫落部分，兩造亦同意依系爭工程合約第十一條第三款規定，於工程款中扣款一百二十六萬九千七百六十三元（原證十一）云云（被證一），前開判決亦已認定：「．．．參以拆除重做之工程款高達七百九十五萬六千零八十二元（見卷附怡和公司估價單），已非監造建築師所認扣款一百二十六萬九千七百六十三元之價格可比擬．．．」，則原告既已於前開判決提出該項攻擊防禦方法，鈞院亦已加以審酌，依前揭判例意旨，原告自應受前開判決既判力之拘束，不得再起訴主張被告已行使減少報酬請求權，即不得再行請求原告修補。
（四）按被告於前開判決曾主張工程合約第三十六條第⑴款前段規定：「工程全部完竣，經本行工程人員初驗合格後由甲方派員驗收並報請上級機關監驗，認為合格，方作正式驗收」，按被告曾將系爭工程報請被告之上級機關審計部台灣省審計處監驗，惟因該工程外牆所貼花崗石大片脫落，而被通知不合格應拆除重做（被證四），故本件工程尚未正式驗收合格云云（被證二），鈞院前開判決亦認定系爭工程尚未經被告上級機關審計部台灣省審計處監驗，仍屬未經正式驗收等語，依前揭判例意旨，兩造應受此認定之拘束，縱使被告已民營化，亦然，蓋工程全部完竣並報請上級機關監驗，認為合格，方作正式驗收，此一條件係屬兩造之約定，與被告有無民營化無涉。
二、縱使原告得請求給付系爭工程款（被告仍予否認），惟其請求權時效亦已完成：
（一）原告稱被告於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，於驗收紀錄上記載外牆花崗石脫落，依合約及有關規定予以扣款辦理等語，可證被告確已行使減少報酬請求權，應認系爭工程原告已完工云云；惟縱如原告所稱（被告仍予否認），原告既主張系爭工程已完工，且於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，則系爭工程款請求權時效已逾二年，被告自得拒絕給付。
（二）原告又稱系爭工程未經正式驗收不得請求給付尾款，則請求權尚不得行使，自原告請求辦理驗收，被告於八十九年十月二十一日拒絕之時，消滅時效方行起算云云；惟如前述，原告已主張系爭工程於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，於此又主張系爭工程未經正驗收，二者互相矛盾。何況，系爭工程於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，因被告上級機關監驗未通過，無法辦理正式驗收，惟被告於八十七年一月廿二日改制為民營化機構，則此時已無須監驗，且因兩造已於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，亦無須再辦理正式驗收，則無原告所稱拒絕辦理驗收之問題。何況，被告八十九年十月二十一日總繕字第一０一四六號函係回覆有關工程尾款事宜，業於八十七年一月十九日經台灣台北地方法院判決駁回確定等語，並無原告所稱「拒絕辦理正式驗收」等文字，原告有何依據主張被告拒絕辦理驗收？因此，若原告得請求給付系爭工程款，自應於民營化後請求，惟原告遲至八十九年十月十三日始以存證信函催討（見原證十），亦已逾二年之請求權時效，被告自得拒絕給付系爭工程款。
三、縱使原告提起本件訴訟無違反一事不再理原則（被告仍予否認），惟原告主張被告已行使減少報酬請求權，不得再行請求原告修補，或主張修復瑕疵所需費用超過前開減少報酬之金額，而拒絕給付工程尾款，惟：
（一）八十五年五月四日工地協調會會議紀錄記載：「本行依合約規定照原訂之項目內扣減未依規範施工之施工工料費，共計新台幣壹佰貳拾陸萬玖仟柒佰陸拾參元整」，僅係 黃孟寅 建築師之竟見，此已為鈞院前開判決所認定。又被告將系爭工程委任黃孟寅建築師監造，建築師係被告之受託人，故建築師於其所作成之會議紀錄稱「本行」即係指被告而言，不足為奇。
（二）八十五年六月六日之驗收記錄（複驗）雖記載：「外牆花崗石脫落原因經檢討（詳附件八十五年五月四日工地協調會記錄），係因施工廠商未依合約之施工規範施工所造成，依合約及有關規定予以扣款辦理」，惟此係依上開協調會會議紀錄所作成之驗收情形，並非雙方之合意，此由「驗收意見：依合約規定，俟辦妥工程保固後同意驗收」亦可明瞭。何況，由工程合約第三十六條第⑴項前段規定：「工程全部完竣，經本行工程人員初驗合格後由甲方派員驗收並報請上級機關監驗，認為合格，方作正式驗收」，亦可知此複驗並非正式驗收。上開扣款之紀錄須經上級機關監驗同意後，始生效力。
（三）工程合約第九條第⑵項後段規定：「如發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部份限期修理，其無法修理改善部份，限期拆除重做，倘承造人不如限辦理，甲方除按逾期之日數每日按合約總價罰款千分之一外並得代為辦理，其費用概由乙方負擔」，第十一條第⑶項規定：「如有所做之工作發現與合約不符或不能使建築師滿意，而經建築師認為難以修改或補救者，業主可照原訂之價目內酌核扣減，由建築師秉公核算，並於承包工程價款內扣除之」，第十二條第⑶項規定：「本工程經建築師或甲方工程人員，查有與圖表及說明書不符之處，得責令乙方立即拆除，並依照規定式樣或工料重建，至甲方認為滿意為止。所有時間及金錢之損失，概歸乙方負擔」，第十七條規定：「本工程任何部份，如發現工作或材料與圖樣或說明書不符時，均視為劣工窳料，無論已否完工均應拆除重做．．．」，由以上規定可知，原告所做之工作與合約或說明書不符時，原告除可照原訂之價目內酌核扣減外，尚得要求原告拆除重作，並請求其負擔拆除重作之費用。因此，系爭工程外牆花崗石既有脫落之嚴重瑕疵，顯見原告未依合約及說明書施工，此部分等於未施工，原告自不得請求此部分之工料費，被告即得照原訂之價目扣減，此種情況顯非原告所稱之「減少價金」。另原告拒絕拆除重作，兩造既有約定原告應負擔拆除重作之費用，被告自得請求原告給付該項費用。
四、退萬步言，縱使原告得提起本件訴訟且得請求給付系爭工程款項（被告仍予否認），惟經被告依法抵扣左列款項後，原告已無任何款項可得請求：
（一）查系爭工程外牆花崗石之黏貼工作與黏著材料，與施工說明書不符，依工程合約第十七條規定，均視為劣工寙料，無論已否完工均應拆除重做，被告雖於八十五年九月五日以()總繕字第０七八四九號函通知原告拆除重做（見前開判決卷宗被證三），但未獲置理，依工程合約第九條第⑵項後段規定，被告除得按逾期之日數每日按合約總價罰款千分之一外，其拆除重作費用概由原告負擔。按系爭工程外牆花崗石拆除重作，所需費用計新台幣（下同）六百九十三萬三千九百元整（見前開判決卷宗被證五），概應由原告負擔，被告自得依法主張扣抵。
（二）經查本件工程係於八十年十二月十七日正式開工，扣除經被告同意延長工期一百九十三日曆天，本應於八十三年四月十七日完工；但縱依原告於八十三年七月二十二日申報完工（惟如前述，本件工程事實上尚未全部完竣，原告稱被告承認系爭工程之完工日期為八十三年七月廿二日云云，與事實不符），亦已逾期九十六日曆天；若依於八十六年三月十一日本件工程尚未完工計算，則已逾期一千零五十九日曆天。依工程合約第九條第⑴款規定，原告未於約定期限內完工，應依逾期日數，以工程總價千分之一計算賠償被告。按依工程合約第三條規定，本件工程總價為九千五百六十五萬元整，其千分之一為九萬五千六百五十元整。如認原告逾期完工九十六日曆天，則原告應賠償被告九百十八萬二千四百元整；如認其逾期已達一千零五十九日曆天，則原告應賠償被告一億零一百二十九萬三千三百五十元整。
（三）按系爭工程合約期限，已於工程合約第八條明定，即於六六０日曆天（非工作天）內完成，且以手寫括弧加註「含例假日」，則六六０日曆天顯係包含所有例假日在內。原告辯稱所謂日曆天分為「應計日曆天」及「不計日曆天」，而將固定假日、民俗節日及全國性選舉投票日等列為非例假日，不計入日曆天，顯無可取，蓋果如原告所稱，則尚有何例假日可言？
（四）工程合約第九條第⑴款規定：「乙方倘不於合約所定期限內完工時，應由甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失，以工程總價千分之一計算．．．」，此條款既有「賠償甲方損失」之文字，此條款顯係損害賠償性質之約定，而非原告所稱具有違約金之性質云云，原告請求依民法第二百五十二條規定酌減，實無理由。
五、查系爭工程外牆花崗石壁有脫落之嚴重瑕疵，原告拒絕依工程合約第十七條規定拆除重做，被告衹得另行雇工拆除重做，足徵系爭工程未完竣，此已為鈞院前開判決所認定。因此，對原告而言，原告既未完竣系爭工程，其有何權利請求驗收？此與被告有無民營化無涉。原告以被告已民營化而請求被告辦理正式驗收並給付尾款，實無理由。
六、原告主張就系爭工程瑕疵已有減價金額之合意，實無理由：原告既已主張被告於八十五年六月六日進行正式驗收之複驗，系爭工程外牆花崗石脫落，兩造已有扣款合意等語，惟原告又主張系爭工程尚未正式驗收，而於八十九年十月十三日以存證信函請求被告辦理正式驗收等語，一稱已﹁進行正式驗收﹂，一稱﹁未正式驗收﹂，兩者自相矛盾。查兩造就系爭工程瑕疵若有扣款之合意，原告即無須再以存證信函請求辦理正式驗收。原告再以存證信函請求辦理正式驗收，足以證明兩造未有扣款之合意。
七、退萬步言，縱使原告得提起本件訴訟且得請求給付系爭工程款項（被告仍予否認）；惟經被告依法抵扣左列款項後，原告已無任何款項可得請求，蓋：
（一）查系爭工程外牆花崗石之黏貼工作與黏著材料，與施工說明書不符，依工程合約第十七條規定，均視為劣工寙料，無論已否完工均應拆除重做，被告雖於八十五年九月五日以()總繕字第０七八四九號函通知原告拆除重做（見前開判決卷宗被證三），但未獲置理，依工程合約第九條第⑵項後段規定，被告除得按逾期之日數每日按合約總價罰款千分之一外，其拆除重作費用概由原告負擔。
（二）緣原告承攬被告之「員工訓練中心新建工程」，因有多處施工不良，而原告拒絕修繕或折除重作，此係可歸責於原告事由，以致被告委由其它廠商修繕或重作，分別支出上述款項合計一千零九十七萬七千元，被告自得依法主張抵扣：
１、宏鎰公司－二百六十八萬元：查原告所承作之「員工訓練中心新建工程」，陽台頂等有多項瑕疵，在正式驗收前，被告即催促原告改善，惟原告因財務發生困難，無力施作，被告乃委由宏鎰公司施作，計支出二百六十八萬元（見被證六）。
２、準揚公司－二百五十萬元：查上述工程外牆花崗石之黏貼工作與黏著材料，與施工說明書不符，未拆除重作前，為防止其脫落擊傷路人而先行增設不銹鋼雨庇，另因大樓入口露台地坪坡度施工不良，導致雨水往大廳內匯流，故設置不銹鋼雨庇加以解決，計支付二百五十萬元（見被證七）。
３、怡禾公司－二百五十八萬元：查上述工程外牆花崗石未依約施工而陸續脫落，為顧及安全，乃委由怡禾公司將上述工程大樓正面之花崗石全部拆除重作，計支出二百五十八萬元（見被證八、見被證四）。
４、加福公司－二百一十八萬元及五十六萬七千元：查上述工程大樓背面之花崗石亦經常脫落，為顧及安全，委由加福公司拆除重作，計支出二百一十八萬元（見被證九、見被證五）及五十六萬七千元（見被證十、見被證五）。
５、怡禾公司－三十一萬元及十六萬元：查原告施工不善，造成外牆及地下室多處滲漏水，發包修繕支出三十一萬元（見被證十一、見被證四）。另有磁磚鬆脫等多項瑕疵，重新招商補修費用計十六萬元（見被證十二）。
（三）經查本件工程係於八十年十二月十七日正式開工，扣除經被告同意延長工期一百九十三日曆天，本應於八十三年四月十七日完工；但縱依原告於八十三年七月二十二日申報完工（惟如前述，本件工程事實上尚未全部完竣，原告稱被告承認系爭工程之完工日期為八十三年七月廿二日云云，與事實不符），亦已逾期九十六日曆天；若依於八十六年三月十一日本件工程尚未完工計算，則已逾期一千零五十九日曆天。依工程合約第九條第⑴款規定，原告未於約定期限內完工，應依逾期日數，以工程總價千分之一計算賠償被告。按依工程合約第三條規定，本件工程總價為九千五百六十五萬元整，其千分之一為九萬五千六百五十元整。如認原告逾期完工九十六日曆天，則原告應賠償被告九百十八萬二千四百元整；如認其逾期已達一千零五十九日曆天，則原告應賠償被告一億零一百二十九萬三千三百五十元整。
（四）按系爭工程合約期限，已於工程合約第八條明定，即於六六０日曆天（非工作天）內完成，且以手寫括弧加註「含例假日」，則六六０日曆天顯係包含所有例假日在內。原告辯稱所謂日曆天分為「應計日曆天」及「不計日曆天」，而將固定假日、民俗節日及全國性選舉投票日等列為非例假日，不計入日曆天，顯無可取，蓋果如原告所稱，則尚有何例假日可言？
（五）工程合約第九條第⑴款規定：「乙方倘不於合約所定期限內完工時，應由甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失，以工程總價千分之一計算……」，此條款既有「賠償甲方損失」之文字，此條款顯係損害賠償性質之約定，而非原告所稱具有違約金之性質云云，原告請求依民法第二百五十二條規定酌減，實無理由。
參、證據：提出下列證據為證。被證一：原告八十六年元月廿八日準備狀影本乙份。
被證二：被告八十六年元月十三日答辯狀影本乙份。
被證三：黃孟寅建築師事務所（） 孟師華 字第０四０一號函影本乙份。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
又擴張或減縮應受判決事項之聲明，於前述規定無礙，此觀民事訴訟法第二百五十六條第二款規定自明。本件原告起訴原請求「被告應給付原告新台幣壹仟伍佰柒拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。嗣於審理中以：扣除八十五年五月四日協調會記錄所載，已經被告行使減少報酬請求權壹佰貳拾陸萬玖仟柒佰陸拾叁元為由，具狀減縮聲明為「被告應給付原告新台幣壹仟肆佰肆拾肆萬玖仟柒佰零伍元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，依前開說明，原告僅係聲明之減縮，與訴之追加或變更無礙，合先敘明。
二、次按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束；又民事判決之既判力並不及於判決理由；再民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院三十九年台上字第二一四號判例、五十七年台再字第十一號判例、八十七年度台上字第一０二九號判決意旨可資參照。本件被告抗辯本件訴訟有一事不再理原則之適用，惟本件前經本院八十五年度重訴字第一五八二號判決原告敗訴確定，係認定原告因系爭工程未經正式驗收及其工程尚未完竣，始不得請求工程尾款，有關未經正式驗收部分，被告於前開確定判決後業經民營化，不須再經上級機關審計部臺灣省審計處監驗，此乃前開確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，自不受既判力之拘束；至有關工程尚未完竣部分，雖經前開確定判決於理由中認定，該項爭點雖係當事人間之重要爭點，惟屬對於訴訟標的以外之事項，揆諸前開實務見解，自亦不受既判力之拘束，是原告提起本件訴訟，無違一事不再理原則。
三、按民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，本件兩造就被告之工程款請求權是否罹於時效有所爭議，究原告之工程尾款請求權是否已罹於時效，現分述於後：
（一）經查：有關工程尾款之請求，系爭工程合約第十條第四項約定：「全部工程完竣，經正式驗收合格領妥房屋使用執照後付清尾款」，另因被告於八十七年一月二十二日前尚屬公營行庫，故兩造就驗收部分於工程合約第三十六條第⑴項前段約定：「工程全部完竣，經本行工程人員初驗合格後由甲方派員驗收並報請上級機關監驗，認為合格，方作正式驗收」，工程合約第三十六條第⑵項前段約定：「全部工程完工之初驗及正示驗收之複驗僅以一次為限」，依上述約定，系爭工程之驗收須經初驗及複驗，並須經被告之上級機關審計部臺灣省審計處監驗始完成驗收程序。系爭工程雖經初驗及複驗，然尚未經審計部臺灣省審計處監驗完成，即屬未經「正式驗收合格」，故被告之工程尾款請求權因不符上述約定而不得請求。嗣被告於八十七年一月二十二日民營化改制為民營行庫，系爭工程之驗收已不須再經被告上級機關審計部臺灣省審計處監驗，為兩造所不爭執，惟系爭工程之驗收雖不須再經被告上級機關審計部臺灣省審計處監驗，但仍須符合全部工程完竣，經被告正式驗收合格，領妥房屋使用執照後始得請求工程尾款。
（二）次查：本件兩造爭執之重點在於系爭工程外牆花崗石壁具有脫落之瑕疵，該外牆花崗石壁並非被告未予施工，而係施工後產生脫落現象，此乃工程具有瑕疵之問題，尚非工程未完竣，二者有間，應予辨明。且觀諸系爭工程合約第十一條第三項約定：「如有所做之工作發現與合約不符或不能使建築師滿意，而經建築師認為難以修改或補救者，業主可照原訂之價目內酌核扣減，由建築師秉公核算，並於承包工程價款內扣除之」，系爭工程具有瑕疵，乃被告得予扣減工程款，非原告喪失工程尾款之請求權。被告辯稱原告工程尚未完竣，不得請求工程尾款，尚有誤會。
（三）系爭工程雖經初驗及複驗，惟八十五年六月六日之複驗「驗收意見」係記載：「依合約規定，俟辦妥工程保固後同意驗收」，惟被告迄未為「同意與否」之意思表示，是該次複驗，顯未完成，原告自不得請求工程尾款，依民法第一百二十八條之規定，其請求權之消滅時效即未起算。又原告之尾款請求權係以被告之驗收為停止條件，茲被告函覆之意係拒絕驗收，阻止該條件成就，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，是原告於被告函覆拒絕驗收時，視為條件已成就而得請求系爭工程尾款，其請求權之消滅時效於斯時始起算，故原告於八十九年十一月十五日提起本件訴訟（有本院收文章戳可證），其時效尚未逾二年，被告自不得以時效完成而拒絕給付工程尾款。
四、原告承攬系爭工程，工程總價為玖仟伍佰陸拾伍萬元，另按物價指數增加率計算，應增加壹仟貳佰柒拾陸萬陸仟玖佰壹拾元，原告已分別領取捌仟伍佰陸拾肆萬零貳佰零伍元及柒佰零伍萬柒仟貳佰參拾柒元，所餘尾款為壹仟伍佰柒拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之工程合約書、工程計價表、按物價指數調整工程費計算說明、工程費調整計算表及物價指數表影本各一份附卷可稽，此部分事實堪信為真實。
五、原告承攬系爭工程，外牆花崗石壁有陸續脫落之瑕疵，為原告所不否認，此乃工程具有瑕疵之問題，尚非工程未完竣，已如前述，兩造就此瑕疵之處理，已於八十五年五月四日會同建築師召開工務協調會，達成決議：「本項工程經設計監造建築師檢討，認為已難以修改及補救改善，本行依合約規定，照原訂之項目內扣減未依規範施工之施工工料費，共計新台幣一百二十六萬九千七百六十三元整（詳如附件：建築師開具之計價證明）」，有卷附協調會紀錄影本可證，顯見兩造對於外牆花崗石壁脫落之瑕疵，已依工程合約第十一條第三項約定，達成扣款之合意，該協調會雙方均有派代表參加，且系爭工程合約就此類會議並未如驗收般於合約中約定須經被告之上級機關審計部臺灣省審計處同意，因此，縱被告事後未將該會議紀錄送經其上級機關審計部臺灣省審計處表示意見，仍應認兩造已就外牆花崗石壁脫落之瑕疵達成以扣款方式處理之合意。再由雙方於八十五年六月六日之驗收紀錄（複驗）記載：「外牆花崗石脫落原因經檢討（詳附件八十五年五月四日工地協調會記錄），係因施工廠商未依合約之施工規範施工所造成，依合約及有關規定予以扣款辦理」觀之，益見兩造確實就外牆花崗石壁脫落之瑕疵達成以扣款方式處理之合意。
六、兩造於八十五年五月四日之協調會雖對於外牆花崗石壁脫落之瑕疵達成以扣款方式處理之合意，並於協調會議紀錄載明扣款金額為壹佰貳拾陸萬玖仟柒佰陸拾叁元，惟八十五年六月六日之驗收紀錄（複驗）中僅重申：「依合約及有關規定予以扣款辦理」，而未記載扣款之金額，推原其故，係因外牆花崗石壁之脫落現象乃陸續發生，協調會記載之金額，係依當時之情形計算，故對金額部分有所保留，不記載協調會之金額，而記載依合約規定處理，此時，自應回歸系爭工程合約第十一條第三項：「如有所做之工作發現與合約不符或不能使建築師滿意，而經建築師認為難以修改或補救者，業主可照原訂之價目內酌核扣減，由建築師秉公核算，並於承包工程價款內扣除之」之規定解釋之，綜上所述，兩造就系爭工程之瑕疵合意以扣款方式處理，而扣款金額則係由建築師秉公核算，照原訂之價目內酌核扣減。因此，原告工程尾款之瑕疵扣款金額如下：⑴協調會依當時情形經建築師秉公核算為壹佰貳拾陸萬玖仟柒佰陸拾叁元、⑵協調會後驗收前瑕疵修補之費用（詳於後述）。是原告主張被告於協調會已行使減少報酬請求權，即不得再請求原告修補，亦不得以原告未修補完竣為由，而拒絕給付工程尾款等語，非有理由。
七、扣款金額如下：
（一）協調會所記載之壹佰貳拾陸萬玖仟柒佰陸拾叁元：此為八十五年五月四日協調會當時瑕疵情形經建築師秉公核算之金額，此為兩造所不爭，此部分應自本件工程尾款壹仟伍佰柒拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元中扣除。原告起訴後已將其扣除而縮減訴之聲明，爰不贅述。
（二）被告所列宏鎰公司工程款貳佰陸拾捌萬元：查該工程名稱為「松江大樓單身宿舍零星修繕工程」，被告之「費用開支申請書」說明欄則記載「以房屋及建築－總分行行庫擴充整修工程科目列支」，工程內容為：陽台頂水泥沙漿粉光、浴室隔間、鋁百葉改修等工程，有「費用開支申請書」、工程驗收報告書影本各一件附卷可稽，自難認此部分工程與系爭工程外牆花崗石壁脫落之瑕疵有關，本件工程尾款自不應扣除此項數額。
（三）被告所列準陽公司工程款貳佰伍拾萬元，其工程名稱為「松江大樓不鏽鋼雨庇工程」，被告雖稱該雨庇係為防止外牆花崗石脫落及大樓入口露台地坪坡度施工不良，惟不鏽鋼雨庇一般係用作防止雨水落入室內，而非用來防止掉落物，故此部分工程難認與系爭工程外牆花崗石壁脫落有關，上述工程尾款不應扣除此項數額。
（四）被告所列怡和公司工程款貳佰伍拾捌萬元之工程名稱為「松江大樓牆面石材補修工程」，工程概要為原有石材拆除、新做花崗石牆面、矽膠勾縫等，有「費用開支申請書」、工程驗收報告書影本可稽，自工程之名稱、內容觀之，堪認與系爭工程外牆花崗石壁瑕疵之拆除重做相關，並有被告已為支付之統一發票、轉帳支出傳票影本在卷可證，顯見被告確已實際支付該金額，本件工程尾款自應扣除該數額。
（五）被告所列加福公司之工程款貳佰壹拾捌萬元、伍拾陸萬柒仟元，其工程名稱為松江大樓外牆整修工程，其驗收紀錄分別記載「外牆乾式貼進口香檳石、外牆3MT貼人造花崗岩面磚、屋頂防水施工、行訓入口ATM招牌、七樓宿舍房間地磚敲除修補」、「外牆乾式貼進口香檳石」等，與系爭工程之瑕疵無關，上述工程尾款不應扣除此項數額。
（六）被告所列怡和公司工程款叁拾壹萬元、壹拾陸萬元：其工程名稱為「松江大樓零星修繕工程」、「松江大樓單身宿舍地坪磁磚補修工程」，原告否認係其工程有滲漏水及磁磚鬆脫之瑕疵，被告就此部分並未舉證證明，而被告修繕之日期為八十九年，時間間隔已久，難認係屬原告當初施工之瑕疵，上述工程尾款不應扣除此項數額。
（七）綜上所述，原告系爭工程瑕疵之扣款金額為叁佰捌拾肆萬玖仟柒佰陸拾叁元。
八、有關工程期限及逾期賠償部分：
（一）按系爭工程合約第八條規定：「本工程應於雙方簽訂合約接獲甲方通知後十日內開工，並於六六０日曆天內完成（含例假日）」、第九條第⑴款規定：「乙方倘不於合約所定期限內完工時，應由甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失，以工程總價千分之一計算，此項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，仍向乙方或其保證人追償之」，有工程合約在卷可按。本件原告提出台北市建築師公會八十年八月一日80（九）會字第九四八號函影本一份，主張所謂「日曆天」應分為「應計日曆天」及「不計日曆天」，前者係指除不計日曆天外，均應屬應計日曆天；「不計日曆天」，係依習俗不工作之假日，包括國定假日、民俗節日、每週星期日一天、全國性選舉投票日及中央主管機關臨時公布者等在內，而認系爭工程期限應扣除國定假日、民俗節日及全國性選舉投票日共計七十七日。然所謂「日曆天」，其文字解釋係指日曆上之天數，若欲將「日曆天」作特別區分之定義，應於契約中明訂，茲兩造未就「日曆天」為特殊定義之約定，而原告所提台北市建築師公會函，其年份已久，所為解釋又與現況不符，已不具參考性，而應依一般文字解釋之。況且工程合約第八條末端加註「（含例假日）」字樣，可知兩造訂約當時之真意確實係指日曆上之天數，是原告主張扣除七十七日曆天即乏依據。
（二）經查被告於八十年十二月七日通知系爭工程應於十日內開工，因此系爭工程之正式開工日期為八十年十二月十七日，此為兩造所不爭執，而系爭工程於八十三年七月二十二日完工，業經被告於八十四年九月廿九日（84）總繕字第○七四五八號函中所承認，此有原告提出之前開函件影本附卷可稽，故從開工日至完工日之天數共計為九四八天，其中被告同意延長工期一百九十三日曆天，此部分應予扣除，至原告主張另因天災等不可抗力事由影響工期云云，因未舉證證明，該部分主張即非有理。綜上所述，原告應於八十三年四月十七日完工，而原告係於八十三年七月二十二日申報完工，自已逾期九十六日曆天。
（三）依工程合約第九條第⑴款規定，原告未於約定期限內完工，應依逾期日數，以工程總價千分之一計算賠償被告，本件系爭工程總價，依工程合約第三條規定其總價為玖仟伍佰陸拾伍萬元，其千分之一即為玖萬伍仟陸佰伍拾元，茲原告逾期完工九十六日曆天，即應賠償被告玖佰壹拾捌萬貳仟肆佰元，並得在未領工程款內扣除之。又系爭工程合約第九條第⑴款規定：「乙方倘不於合約所定期限內完工時，應由甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失，以工程總價千分之一計算．．．」，既規定「賠償甲方損失」之字樣，其性質顯係損害賠償之性質，而非違約金之性質，是原告請求依民法第二百五十二條規定酌減，尚無依據。
九、綜上所述，原告得請求被告給付之工程尾款為壹仟伍佰柒拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元減叁佰捌拾肆萬玖仟柒佰陸拾叁元減玖佰壹拾捌萬貳仟肆佰元而為陸拾捌萬柒仟叁佰零伍元（計算式為：00000000-0000000-0000005=0000000）。
十、從而，原告依承攬契約關係請求被告給付工程尾款貳佰陸拾捌萬柒仟叁佰伍拾元及自起訴狀送達翌日即八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日
民事第二庭法官丁蓓蓓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月二十七日
法院書記官陳素卿