裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第102號刑事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一О二號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人鄭和傑律師上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡宏修選任辯護人蔡清河右上訴人因殺人等案件，不服臺灣台南地方法院九十年度重訴字第一○二號中華民國九十年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南方法院檢察署八十九年度偵字第一四二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
被告乙○○未經許可持有手槍，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如勞役以罰金總額與陸個月日數比例折算。扣案手槍壹把沒收。又殺人，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權拾年。應執行有期徒刑壹拾伍年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。褫奪公權拾年。扣案手槍壹把沒收。
被告甲○○無罪。
事實
一、被告乙○○未經許可，於民國八十九年十月十三日，持有美國製ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型口徑０．三八吋制式具殺傷力之半自動手槍一把及子彈五顆。八十九年十月十三日凌晨一時許，被告乙○○與被告甲○○、 吳朝銘 、 蔡文豐 、 黃金勝 等人於在台南市○○○路某海產店飲酒，期間吳朝銘接到 吳瑞益 （綽號五哥）之電話，吳瑞益邀約吳朝銘前往位於台南市○○路○段○○○號「金都市餐廳」幫 蔡堯欽 慶生，被告乙○○、被告甲○○等人乃於當日凌晨二時許到達「金都市餐廳」之巴黎廳，是時該房內已有吳瑞益、蔡堯欽、 楊美花 、 張德政 、 林婉庭 、 林秀珍 、 李玉微 、 蔡淑英 、 張雲山 、 黃河明 在場，席間因吳瑞益多次出言辱罵被告乙○○，致被告乙○○心生不滿，竟基於殺人之犯意，自外套內之腰際取出其隨身攜帶之上開槍彈，朝吳瑞益連開二槍，致吳瑞益受有右前頸下部槍擊傷、右上腹槍擊傷、左胸背槍擊傷、右肘槍擊傷二處、左手背第二掌指關節槍擊傷等傷害，吳瑞益並因頸部槍創而當場死亡（警方於槍擊現場扣得彈殼二顆，另於解剖相驗，再自吳瑞益體內取出彈頭一顆）。被告乙○○行兇後即欲開被告甲○○所有之自小客車逃逸，惟遭被告甲○○拒絕，被告乙○○乃要求被告甲○○開車載其至台南市○○路計程車招呼站，被告乙○○下車前將上開槍、彈交予被告甲○○，並要被告甲○○將該槍、彈藏好，即自行搭計程車逃逸。甲○○隨即將上開槍、彈丟棄台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，於同日上午十一時三十分許，被告甲○○始告知警方人員上開槍、彈藏放於台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，並帶同警方人員起出上開制式手槍一把及子彈三顆（因鑑驗均已試射）。被告乙○○則於八十九年十二月十七日中午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○○○道入出口處為警逮捕。
二、案經台南市警察局第四分局報請報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人被告被告乙○○部分：
一、右揭開槍殺人之事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與同案被告甲○○供述及證人蔡堯欽、楊美花、張德政、林婉庭、林秀珍、李玉微、蔡淑英、張雲山、黃河明證述之情節相符，復有扣案之制式手槍一把、子彈三顆、彈殼二顆、彈頭一顆可資佐證。該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，手槍係美國製ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型口徑０．三八吋制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。子彈三顆（試射三顆）均係口徑
０．三八吋制式子彈，彈底標記為〞Ｇ．Ｆ．Ｌ．３８０ＡＵＴＯ〞，認均具殺傷力。又扣案之彈殼、彈頭，經與前開手槍試射之彈殼、彈頭比對結果，其彈底及來復線上之紋痕特徵均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，有該局八十九年十二月二十六日刑鑑字第一九六九四四號鑑驗通知書附卷可稽。被害人吳瑞益係遭槍擊致左頸槍創死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書等在卷可參。被告乙○○於本院審理時辯稱：槍彈係被告甲○○於前往金都市餐廳途中交付與伊，並經被告甲○○在慶生席上一再以「 阿淵 今天想要打死人」之言詞挑撥才開槍打死吳瑞益等語。
二、惟查被告乙○○前開辯解為被告甲○○矢口否認，且：
（一）被告乙○○於警訊稱槍是被告甲○○交給我的（警卷六頁），於檢察官訊問時則稱：在車上，被告甲○○拿槍給我，說放我這邊，我就放身上。（見偵卷第十七頁背面），於原審稱：「在車上我看到他從褲子後面拿出一把，槍他那天穿一件夾克，我就告訴他喝酒不要帶槍，我為了安全考量，所以就把槍放我那裡，他是在車上把槍拿給我看，我就把槍順勢放在（我）夾克口袋裡，他當時也沒意見。(見原審卷第四一頁)，於本審則稱：「在車上他手上有拿一支槍，而且他開車之前已有喝酒，我向他說這樣不好，是我主動替他保管的。（見本院審判筆錄），被告乙○○對如何自被告甲○○處拿到槍彈，初稱係被告甲○○交付伊的，又稱是伊向被告甲○○拿的，供述前後不一，其真實性已有可疑。
（二）再查被告甲○○案發當日僅身著一件襯衫而已，並未穿外套，而被告乙○○則有穿一件米色的夾克乙節，已據證人吳朝銘、蔡文豐、張雲山等人於原審九十年三月十六日調查中供證明確，被告乙○○所穿咖啡色夾克亦有照片附警卷第五十九頁可憑，故被告甲○○應不可能在襯衫、長褲內㩗帶槍彈。
（三）本件係被告甲○○邀被告乙○○同往，以致發生兇殺案，被告甲○○又於案發後將槍、彈交付警方，被告乙○○可能因而懷恨在心，意圖報復而嫁禍被告甲○○，此外又無其他證據證明被告乙○○殺害被害人吳瑞益所用之槍、彈係被告甲○○所交付，被告乙○○此部分辯解即難採信。其餘被告乙○○之自白核與事實相符，自得作為認定其犯罪之證據，被告乙○○持有槍彈及殺人犯行均堪認定。
三、核被告被告乙○○未經許可持有具殺傷力之槍彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又持槍殺人，所為另犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告乙○○以一行為同時持有手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有手槍罪論處。被告乙○○先未經許可持有手槍罪，事後再臨時起意殺人，其所犯未經許可持有手槍罪與殺人罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○持槍殺害吳瑞益命案發生之時間係八十九年十二月十三日，乃原判決事實欄竟認定係八十九年十月十三日，核與事實不符，容有未洽；（二）原判決理由未就罰金如易服勞役折算標準予以說明及漏列適用條文，亦有未洽；（三）按依大法官會議釋字第四七一號解釋稱：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。」原審徒以上訴人持有手槍犯行，情節重大，且經判處有期徒刑，即遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定予宣告刑後強制工作，而未審酌說明是否符合比例原則，而認定有為保安處分宣告之必要。況該條例第十九條有關強制工作之規定，亦經於九十年十一月十四日公佈刪除，原判決對被告乙○○諭知強制工作亦有未洽。被告乙○○上訴意旨，主張系爭手槍係被告甲○○交付予伊，及伊犯罪前受很大刺激等情，固無理由，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
爰審酌被告乙○○未經許可持有槍彈，進而殺人，顯有惡性，惟其與被害人原係朋友，在慶生之酒桌上遭被害人以言語辱罵，其於酒後自制力薄弱之情形下犯下本案，事後雖曾逃逸，惟到案坦承犯行，並已與被害人家屬丙○○和解，賠償五百萬元（先交付二十萬元），有和解書附本院卷可憑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及定其應執行刑，且被告乙○○犯罪性質有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權十年，以資懲儆。又扣案之前開手槍為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另子彈三顆業已試射完畢，即無再宣告沒收之必要，併此敘明。
乙、上訴人即被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於槍擊案發生後，即接下被告乙○○所交付之上開槍、彈，旋將該槍、彈藏匿於台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，隱匿關係被告乙○○刑事被告案件之證據。嗣於同日上午十一時三十分許，被告甲○○始告知警方人員上開槍、彈藏放於台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，並帶同警方人員起出上開制式手槍一把及子彈三顆（因鑑驗均已試射）。認被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，及刑法第一百六十五條之隱匿證據罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參酌。
三、本件檢察官認被告甲○○有右揭被訴犯罪嫌疑，無非係以被告甲○○收受被告乙○○交付該槍彈後，竟未立即將之交予警方，反將該槍彈藏匿於和緯四段黃昏市場對面垃圾箱後，且案發當時有多人在場目睹，被告甲○○大可於警方到場時，將該槍彈交予警方而無需因怕被懷疑是開槍之人而藏匿槍彈等語。
四、訊據被告甲○○固供認有將上開槍、彈丟棄在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後之事實，惟矢口否認有何隱匿證據及寄藏槍、彈犯行，辯稱：乙○○行兇後，要求伊開車載他去坐計程車，伊因他手上有槍而不敢不從，被告乙○○下車時將槍丟車上說要跑路，伊於開車前往奇美醫院探視被害人途中，順手將該槍丟棄在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，到被害人經宣告救無效死亡後，伊即前往警局以秘密證人身分，會同警方人員前往起出該槍、彈，伊無予以隱匿之主觀意思等語。
五、查：
（一）被告甲○○於八十九年十二月十七日第二次警訊時固曾供稱：「因為案發後被告乙○○欲駕駛我的汽車離開，我不願意，他就對我說要把該把手槍及子彈交給我，要我拿去藏放，所以我才將該把手槍及子彈藏放於右記地點（台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後面）。「問：發生此命案後，你急著將手槍及子彈拿去藏放是何用意？答：「因為當時害怕不敢將手槍、子彈放在身上，所以才拿去藏放。（見警卷第十二頁）然其以秘密證人Ａ１之名義於八十九年十二月十三日上午十一時三十分第一次警訊時則陳述：「（你是否知道 淵仔 作案後，槍枝及人的去向？答：人我不知道，但我知道他有打電話告知某人，槍枝丟棄於何處，我又從別人口中得知他槍丟棄於台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後面。問：「你是否願意陪同警方前往和緯路四段取槍？答：「願意。並經警方前往和緯路四段黃昏市場對面垃圾箱後方尋獲乙把美製三八○手槍，手槍乙上膛，彈匣內還有兩顆子彈，槍、彈有照片附警卷五七－五九頁可稽。再據當時承辦之刑事組小隊長戊○○於本院前審審理時亦證述：「是甲○○作秘密證人的筆錄時自己講出來的，然後他就帶我和兩位偵查員一起去和緯路的草叢裡取出來，被告甲○○講槍在那裡，我和兩位偵查員下去取出來的。（問：「當初你們找到手槍時手槍有無被包裝過？）答：「沒有被包裝過，赤裸裸的就是一枝手槍放在草叢裡，裡面有子彈還有上膛，還有彈匣。等語。被告甲○○又於檢察官八十九年十二月十八日偵查中供述：「是被告乙○○本來要開我的車走，我說不行，我就載他去搭計程車，在車上他把槍拿給我去藏起來，但後來我就報警去處理，我跟警察說槍在哪裡」（見檢察官當日訊問筆錄）；被告甲○○於原審供述：「案發後人多一團亂，且急著去看死者，以後把槍交出來」。（見原審九十年一月十八日審理筆錄）；本院前審供述：「案發後被告乙○○要開我的車離開，我說不可以，他說要我一定要載他離開現場去坐計程車，所以我才開車載他離開現場去坐計程車的」、「當時我載乙○○離開現場後，他下車就把槍彈丟在車上，我一時害怕不知如何處理，才把槍彈藏在垃圾場箱後的」、「他（指被告乙○○）沒有叫我藏起來，只是叫我處理而已，我因一時害怕才把槍藏起來的」（見前審九十年八月六日訊問筆錄）；「被告乙○○開完槍要開我的車子離開，且手上拿著槍，我不讓他開車，他押我一定要載他離開，因為金都市那裡沒有計程車」、「不是藏，我是把槍彈放在和緯路四段黃昏市場垃圾箱裡，因為當時我在車上一直在聯絡傷者送去好去看他，後來連絡上說傷者送去奇美醫院，剛好我的車開到和緯路，而我又要趕去奇美醫院，但被告乙○○把槍彈丟在車上，又不能帶去醫院，只好先把槍彈丟在那邊，我再趕去醫院的，等到醫院宣布吳瑞益死亡後，我才想到槍要解決，才馬上聯絡警察把槍取出來，我根本沒有寄藏槍彈的意思」、「把槍丟在黃昏市場垃圾箱時未天亮，可能是兩三點，等吳瑞益被醫院宣布死亡後，我於十點多將近十一點才報案的。」（前審九十年九月四日審判筆錄），可見被告甲○○因被告乙○○持有手槍，不得不載他去坐計程車，因而被告乙○○將手槍棄置被告甲○○車上，甲○○因要去醫院探望被害人吳瑞益，乃將手槍等物丟棄在路邊垃圾箱下面，迨吳瑞益被宣告死亡後，被告甲○○即帶同警方起出槍彈，上開事件係一連串發生，其間並無被告甲○○藏匿槍彈之空間，若被告甲○○意圖藏匿槍彈，則不可能於被害人吳瑞益宣布死亡後，即赴警局說明。
（二）辦本案之刑事小隊長戊○○於本院九十一年四月十六日調查中供證：「（當時取出槍枝的情形？）當時我和我們的偵查員，是由被告甲○○他帶我們去找的，並在垃圾箱旁的草叢找到的，而且是一看就看到的。」等語；證人即製作本件秘密證人筆錄之台南市警察局第四分局偵查員己○○於本院前審九十年十月二日審理中到庭供證：「我是負責製作AI筆錄，作到一半時，他（指被告甲○○）講願意帶我們去取槍彈，由我們小隊長戊○○及另外一位同事 邱敏亮 去找槍彈的。」、「被告的筆錄從頭到尾都是我製作的，但他們去取槍彈時，我有停下來等他們把槍彈取回來後，我再繼續製作取槍彈的地點」，「是被告被告甲○○在製作筆錄時告訴我槍彈在那裡，因為當天案發後我們去查訪時所有人都閉口不講。」（被害人之女友楊美花於十二月十三日上午十一時檢察官相驗時已陳述槍擊案係乙○○所為，惟與被告甲○○向警局供述係不同地點、「被告是於十時許來警察局的，我瞭解後再於十一時許開始製作筆錄的。」、「是被告被告甲○○向我講槍彈放在那裡的，我們小隊長亦有在場聽到，所以是小隊長去取槍彈的。」另證人己○○於本院九十一年四月十六日調查中證稱：「當天案發，他們本身在餐廳喝酒的人以為死者不會死，所以當時在場的人都不講，後來死者死了以後，隔天被告甲○○出面，告訴我們槍枝在那邊，並說出涉案者是何人，我們才去取出槍枝的」，足見被告甲○○應係將槍彈丟棄該處，再於適當時機帶警取出，其本身應無藏匿槍彈之意圖其明。
（三）本件檢察官及原審認被告甲○○收受被告乙○○交付該槍彈後，竟未立即將之交予警方，反將該槍彈藏匿於和緯四段黃昏市場對面垃圾箱後面，且案發當時有多人在場目睹，被告甲○○大可於警方到場時，將該槍彈交予警方而無需因怕被懷疑是開槍之人而藏匿槍彈等語。查證人案發時到場調查之警員丁○○稱：「我們據報到現場，餐廳鐵門已經拉下來，後來我們又趕到奇美醫院。在醫院人很多，沒有注意到被告甲○○是否在場，我只注意被害人是否死亡，因為我要（給他）錄音（以便）知道是何人作的。可知警員於十二月十三日淩晨到餐廳處理時，已無人在場，警員到醫院時，亦急於知道被害人之生死，故被告甲○○未必有機會將槍彈交予警方，而當時醫院許多人在場，亦不適於被告甲○○將槍彈交出，故不能因被告甲○○未於第一時間將槍彈交出，即認其有藏匿槍彈之意圖。
（四）被害人吳瑞益之同居人楊美花及被告乙○○於警訊中及偵查中，原審及本院固均主張，被告甲○○與被告乙○○進入金都市餐廳巴黎廳時，被告甲○○曾說：「阿淵今天很想打死人」云云，惟查檢察官偵查中，曾訊問證人方新政、吳朝銘、李玉微、林秀珍、林婉庭、張雲山、黃河明、黃金勝、 葉淑慧 、蔡淑英、 賴麗庭 、蔡文豐等十二人時：「被告被告甲○○、被告乙○○進入時，有無聽見說要殺死人？」彼等均一致供證：「沒有聽到」。（見九十年一月五日筆錄）。證人吳朝銘於原審到庭結證：「沒有聽到被告甲○○說什麼」，證人張雲山則供證：「我當時是坐甲○○的旁邊，我和被告甲○○聊天，我聽到乙○○很不高興大聲對五哥（即被害人吳瑞益）說，你為什麼都這樣對我，當時我們都不語，所以被告甲○○並沒有講話推波助瀾。」（見九十年三月十六日訊問筆錄）。且被告甲○○於八十九年十月十三日凌晨一時許，夥同被告乙○○、及證人吳朝銘、蔡文豐、黃金勝、黃河明等人，在台南市○○○路某海產店飲酒，其間證人 吳朝明 接到被害人吳瑞益之電話，被害人吳瑞益邀約證人吳朝銘前往台南市○○路○段○○○號「金都市餐廳」幫長輩蔡堯欽慶生，被告被告甲○○、被告乙○○等人均一同前往等情，業據證人吳朝銘、蔡文豐、黃金
勝、黃河明等人於警訊中及原審法院調查中供明屬實。而彼等既然是要為長輩蔡堯欽慶生，事屬喜慶，且雙方又屬好友，並無恩怨，被告被告甲○○自無可能攜帶槍枝前往之可能，更無可能一進入巴黎廳門內即說「阿淵今天很想殺死人」之語，否則即屬得罪在場友人而致生事端，根本無法平安走出餐廳。顯見被害人之同居人楊美花及被告被告乙○○上開說詞與事實不符，且違反一般經驗法則，不足採信。
（五）是本件除被告甲○○將槍彈丟棄在垃圾箱後面之行為外，並無證據可資認定被告甲○○確有藏匿槍彈，隱匿證據犯行。此外，亦查無其他任何證據可資證明被告甲○○有公訴人所指前揭犯行，被告犯罪即屬不能證明，應為無罪之諭知。原審認被告甲○○涉有藏匿槍彈，隱匿證據之犯行，而予論罪科刑，自有未合，被告甲○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，依法對被告被告甲○○部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國九十一年六月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十一年六月二十八日附錄法條：
第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑。併科新台幣三百萬元以下罰金。