裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3275號刑事判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3275號上訴人即被告 藍坤保 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第1853號，中華民國101年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告藍坤保前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（改制後為臺灣新北地方法院，以下同）裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）90年5月23日停止戒治所餘戒治期間交付保護管束，於91年12月11日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經本署（臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第46號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第2343號、94年訴字第1252號各判處有期徒刑9月、11月確定，應執行有期徒刑1年7月，於95年11月16日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第2040號判處應執行有期徒刑10月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2756號駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第334號判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3183號及最高法院以97年度臺上字第5851號駁回上訴確定，上開兩案件接續執行，於100年1月7日縮短刑刑期假釋出監，於100年4月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月30日上午某時，在新北市板橋區某友人住處內，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於100年6月1日凌晨1時許，在其新北市○○區○○路0段000巷0弄0號5樓住處為警查獲；經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應；上揭施用第一級毒品犯行，原經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3978號為緩起訴處分確定；嗣依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分，重行偵查起訴，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴處分案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提（最高法院96年度台非字第232號刑事判決意旨參照）。次按緩起訴處分期滿未經撤銷，違背刑事訴訟法第260條規定再行起訴（或聲請簡易判決處刑）者，固應適用刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知不受理之判決；然於緩起訴期間內，違背刑事訴訟法第253條之3第1項規定，未先經檢察官依職權或依告訴人之聲請撤銷緩起訴處分即行起訴（或聲請簡易判決處刑）者，應認其起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決（最高法院100年度台非字第229號、388號刑事判決意旨參照）。
三、檢察官起訴本案之緣由：
㈠.本案係被告藍坤保基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月30日上午某時，在新北市板橋區某友人住處內，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於100年6月1日凌晨1時許，在其新北市○○區○○路0段000巷0弄0號5樓住處為警查獲；嗣經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告有施用第一級毒品海洛因犯行，惟經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於100年7月31日以100年度毒偵字第3978號對被告為緩起訴處分在案（以下稱甲罪），緩起訴處分期間1年6月：自100年8月12日至102年2月11日。
㈡.嗣新北地檢署檢察官認被告於上揭緩起訴期間內，另於101年4月11日13時許，犯有施用第一級毒品海洛因罪犯行（以下稱乙罪），故經同署檢察官以101年度毒偵字第2542號對被告所犯之乙罪提起公訴。
㈢.新北地檢署檢察官以被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之他罪（乙罪），經檢察官提起公訴之情形，故依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，以101年度撤緩字第545號撤銷緩起訴處分書撤銷前開甲罪之緩起訴處分，而於101年8月21日對前述被告所犯之甲罪重行偵查起訴，即臺灣新北地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第241號起訴書（即對甲罪起訴），而於101年9月4日繫屬原審，並由原審分案以101年度訴字第1853號毒品案件調查審理並予實體判決。
㈣.以上有新北地檢署檢察官100年度毒偵字第3978號甲罪之緩起訴處分書、101年度撤緩字第545號撤銷緩起訴處分書（對甲罪撤銷緩起訴處分）、101年度毒偵字第2542號起訴書（對乙罪起訴）、101年度撤緩毒偵字第241號起訴書、原審101年度訴字第1853號刑事判決書、本院被告前案紀錄表（見本院卷第42頁至43頁、31頁、44頁至45頁、3頁至4頁、第5頁至8頁、第15頁至23頁）及原審101年度訴字第1853號被告毒品案件刑事卷宗等各在卷可稽。
四、經查：
㈠.被告前揭經檢察官提起公訴之乙罪（101年度毒偵字第2542號），經繫屬原審法院後，由原審分案以101年度訴字第1334號予以調查審理，然嗣經查無積極證據證明被告所犯之乙罪有涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行，而認被告施用第一級毒品海洛因犯罪嫌疑不足，本應為不起訴處分，故經檢察官以101年度聲撤字第48號撤回起訴書依法撤回該案乙罪之起訴，有新北地檢署檢察官於101年11月29日以101年度聲撤字第48號撤回起訴書（對乙罪之起訴撤回）在卷可證（本院卷第32頁至第33頁）。
㈡.按被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第1款定有明文。又檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提。然查檢察官前據以撤銷被告緩起訴處分之前述101年度毒偵字第2542號施用第一級毒品海洛因起訴案件（乙罪），因查無積極證據足以證明被告有於101年4月11日施用第一級毒品海洛因之犯行（無法證明有於101年4月11日對被告採尿之事證），因認被告犯罪嫌疑不足，應為不起訴處分，從而依法撤回該案起訴（乙罪），此有前述101年度聲撤字第48號撤回起訴書（對乙罪起訴撤回）在卷足憑，已如前述。
㈢.是檢察官以被告於緩起訴期間內（指甲罪緩起訴處分），故意更犯有期徒刑以上之罪（指乙罪），而對乙罪提起公訴為由，依前述刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，撤銷前開甲罪之緩起訴處分，則對該撤銷緩起訴之處分即有重大瑕疵，其撤銷緩起訴處分程序顯然並非合法。檢察官疏未注意及此，於緩起訴期間內之101年8月21日，猶就同一犯罪事實，以101年度撤緩毒偵字第241號對被告就所犯甲罪重為起訴（即對甲罪之緩起處分予以撤銷，重行起訴）；該重行起訴之程序，顯違刑事訴訟法第253條之3第1項之規定。原審本應適用刑事訴訟法第303條第1款之規定，對該重為起訴之甲罪諭知不受理之判決，始為合法。惟原審未察，仍依檢察官之起訴予以調查審理，認被告係犯施用第一級毒品罪，對被告所犯之甲罪予以判處有期徒刑8月，自有適用法則不當之違背法令。
五、綜上所述，被告之原緩起訴處分（甲罪）既非經合法撤銷，檢察官於緩起訴期間內之101年8月21日，猶就同一犯罪事實之甲罪重為起訴，其起訴之程序即屬違背規定，依法應諭知公訴不受理判決，原審未加詳查，而為科刑之實體判決，核有未當。被告提起上訴，主張本件原係受緩起訴處分之甲罪，因檢察官於被告前述緩起訴期間內另查獲他案（乙罪）而對乙罪另行起訴，故檢察官於撤銷前述被告甲罪之緩起訴處分後，予以重行偵查起訴甲罪。然前揭他案之乙罪起訴後，因犯罪嫌疑不足，業經檢察官撤回起訴（對乙罪撤回起訴），故前述對其原來之撤銷緩起訴處分（甲罪）顯非合法，且嗣後檢察官對於甲罪予以重行起訴，原審並予判決係屬不當等語，經核為有理由。揆諸前揭二之說明，應由本院依法不經言詞辯論將原判決撤銷，改諭知公訴不受理，以期妥適。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國102年4月26日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國102年4月26日