裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4592號民事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四五九二號
原告即反訴被告琦豪貿易有限公司公司統一編號：00000000號法定代理人丙○○訴訟代理人 郭嵩山 律師複代理人 郭育慧 律師被告 邱碧真
邱碧芬 兼反訴原告乙0000000000發公司共同訴訟代理人 李漢鑫 律師右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告乙0000000000發公司應給付原告新台幣壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元，及自民國八十八年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙0000000000發公司負擔百分之二十；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍萬元為被告乙0000000000發公司供擔保後，得假執行。但被告乙0000000000發公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告乙0000000000發公司之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告乙0000000000發公司負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告於起訴時，僅以被告乙0000000000發公司為當事人，嗣原告於訴訟中，追加被告邱碧真、邱碧芬為被告。然原告均係主張基於有關系爭買賣所生之爭執，自屬同一基本事實，且亦無礙被告等之防禦及訴訟之終結，雖被告等不同意，惟依首揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，本院自應准許，核先敘明。
二、原告主張：被告 邱碧森 於民國八十八年五月三日，以未經設立登記之來亨服飾設計開發公司之名義，與原告簽定合約書四份，約定向原告購買第Ｌ一、二、三、四號之布匹四批，被告邱碧森並分別交付新台幣（下同）肆拾肆萬零玖拾肆元、陸萬肆仟肆佰零肆元、陸萬捌仟捌佰捌拾元、叁萬叁仟陸佰元之定金。嗣原告依約交付第Ｌ二號之布匹後，被告邱碧森仍有壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元之貨款，尚未給付。而被告邱碧森就第Ｌ一、三號之布匹部分，依約均應於提貨時，支付百分之七十之貨款，惟被告邱碧森卻拒不給付，後經原告以台北圓山郵局第一六五之一號存證信函，催告被告邱碧森應於八十八年七月二十六日前給付，被告邱碧森仍拒不給付。後原告再於八十八年八月六日，以台北法院郵局第三二七號存證信函，通知被告邱碧森解除前述第Ｌ一、三號布匹之買賣契約。然原告因被告邱碧森未依約給付，致使原告就第Ｌ一、三號之布匹，另以低價出售他人，受有伍拾伍萬捌仟陸佰伍拾肆元之損害。另被告邱碧森與被告邱碧真、邱碧芬，係基於合夥關係，共同經營未經設立登記之來亨服飾設計開發公司，依法應連帶負責。爰就第Ｌ二號布匹部分，依民法第三百六十七條、第六百八十一條之規定；就第Ｌ一、三號布匹部分，依民法第二百六十條、第六百八十一條之規定，並聲明：被告邱碧森、邱碧真、甲0000000000發公司應連帶給付原告壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元，及自八十八年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告邱碧森、邱碧真、甲0000000000發公司應連帶給付原告伍拾伍萬捌仟陸佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告邱碧森確係於八十八年五月三日，以未經設立登記之來亨服飾設計開發公司之名義，與原告簽定合約書四份，約定向原告購買第Ｌ一、二、三、四號之布匹四批，被告邱碧森亦分別交付肆拾肆萬零玖拾肆元、陸萬肆仟肆佰零肆元、陸萬捌仟捌佰捌拾元、叁萬叁仟陸佰元之定金予原告。惟有關第Ｌ二號之布匹部分，原告所交付之貨品，其中貨號第六一九四八號之淺灰色部分，與合約書所約定之品質不符，經被告邱碧森多次通知原告補正，或另行交付無瑕疵之物，原告仍拒不處理，是被告邱碧森就第Ｌ二號布匹部分，主張依民法第三百五十九條之規定，請求減少價金；或依民法第三百六十四條之規定，請求原告另行交付無瑕疵之物；並於原告未履行前，主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯。至被告邱碧真、邱碧芬、邱碧森，係基於隱名之合夥關係，經營未經設立登記之來亨服飾設計開發公司，原告主張被告邱碧真、邱碧芬應與被告邱碧森連帶負責，為無理由。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
四、反訴原告則以：反訴被告就第Ｌ一號之布匹部分，除其中貨號第六○一二五號之一○○九號色樣品，有依約事先提供五公尺之正確樣品，以供反訴原告邱碧森驗貨外，其餘部分均未提出；且該提出之部分，與合約書所附之小樣版，亦不相符。且有關第Ｌ三號之布匹部分，反訴被告亦未依約事先提供五公尺之正確樣品，以供反訴原告邱碧森驗貨。是經反訴原告邱碧森於八十八年八月十三日，以北管局第一五○五號存證信函，催告反訴被告於收受後十日內履行。詎反訴被告於催告期限屆至後，仍未履行，是兩造間之第Ｌ一、二、三號布匹之合約書，業經反訴原告邱碧森解除。又有關第Ｌ四號布匹部分，反訴被告雖提供樣品布供反訴原告邱碧森確認，但此部分業經兩造合意解除。依民法第二百五十九條之規定，反訴被告應返還定金予反訴原告邱碧森。並聲明：反訴被告應給付反訴原告乙0000000000發公司伍拾肆萬貳仟伍佰柒拾肆元，及自八十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。反訴被告則以：反訴被告已依約交付第Ｌ一、二、三號布匹之樣品予反訴原告，且該樣品之約定，並非作為驗收布匹品質之用；而係供被告邱碧森先行製作部分衣服成品，作為成衣廣告之用。因系爭布匹訂約時，業經被告邱碧森挑選後，各合約書上均附有各貨號布匹之小樣本，顯然該樣品之約定，並非作為確認之用。至有關第Ｌ四號布匹部分，經雙方合意解除後，該部分叁萬叁仟陸佰元之定金，與被告邱碧森應給付原告之樣品價金，共叁萬叁仟柒佰捌拾肆元，相互抵銷後，反訴原告邱碧森尚積欠反訴被告壹佰捌拾肆元。並聲明：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告邱碧森於八十八年五月三日，以未經設立登記之來亨服飾設計開發公司之名義，與原告簽定合約書四份，約定向原告購買第Ｌ一、二、三、四號之布匹四批，被告邱碧森並分別交付肆拾肆萬零玖拾肆元、陸萬肆仟肆佰零肆元、陸萬捌仟捌佰捌拾元、叁萬叁仟陸佰元定金之事實，業據其提出合約書四份為證，亦為被告邱碧森所自認。
（二）原告另主張其依約交付第Ｌ二號之布匹後，被告邱碧森尚有壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元之貨款，尚未給付之事實，亦為被告邱碧森所不爭執。
（三）原告又主張有關第Ｌ一、三號之布匹部分，曾以台北圓山郵局第一六五之一號存證信函，催告被告邱碧森應於八十八年七月二十六日前給付；又於八十八年八月六日，以台北法院郵局第三二七號存證信函，通知被告邱碧森解除前述第Ｌ一、三號布匹買賣契約之部分，復據原告提出該存證信函，亦為被告邱碧森所不爭執。
（四）兩造間有關第Ｌ四號布匹部分之合約書，業經兩造合意解除，此均為兩造所不爭執。
六、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告邱碧森、邱碧真、邱碧芬，應連帶給付第Ｌ二號布匹之尾款；被告邱碧森就第Ｌ一、三號之布匹部分，未依約於提貨時，支付百分之七十之貨款，該第Ｌ一、三號布匹之買賣合約書，業經原告解除；有關第Ｌ四號布匹部分，經雙方合意解除後，該部分之定金，與被告邱碧森應給付原告之樣品布價金抵銷後，被告邱碧森尚積欠原告壹佰捌拾肆元；被告邱碧森與被告邱碧真、邱碧芬，係基於合夥關係，共同經營未經設立登記之來亨服飾設計開發公司，應連帶負責之部分，則被告邱碧森、邱碧真、邱碧芬均否認之。另反訴原告主張就第Ｌ一號之布匹部分，除其中貨號第六○一二五號之一○○九號色樣品，有依約事先提供五公尺之正確樣品，以供反訴原告邱碧森驗貨外，其餘部分均未提出；且該提出之部分，與合約書所附之小樣版，亦不相符。有關第Ｌ三號之布匹部分，反訴被告亦未依約事先提供五公尺之正確樣品，以供反訴原告邱碧森驗貨。兩造間之第Ｌ一、三號布匹之合約書，業經反訴原告邱碧森解除之部分，則反訴被告亦否認之；並分別以前揭情詞抗辯之。是本件之爭點，即在於：
（一）被告邱碧真、邱碧芬是否應與被告邱碧森連帶負責？
（二）原告所交付之第Ｌ二號布匹，是否具有瑕疵？
（三）第Ｌ一、三號布匹部分，被告邱碧森得否以原告未提供確認貨樣，拒絕給付尾款？
（四）反訴被告應否返還第Ｌ四號布匹部分之定金？
七、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關被告邱碧真、邱碧芬是否應與被告邱碧森連帶負責之爭點：按隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人，不生權利義務之關係；民法第七百零三條、第七百零四條分別定有明文。本件被告邱碧森於審理中自陳，就未經設立登記之來亨服飾設計開發公司，係與被告邱碧芬、邱碧真合夥經營，並抗辯稱係基於隱名合夥經營該事業。雖原告主張被告邱碧真、邱碧芬、邱碧森，係基於一般合夥之關係，被告邱碧真、邱碧芬應與被告邱碧森連帶負責。惟原告就此部分，並未提出被告邱碧真、邱碧芬、邱碧森，係基於一般合夥關係經營之有利證據。且被告邱碧森就本件買賣所簽定之合約書，所交付之票據，均係以被告邱碧森之名義，為契約之當事人和票據之發票人，故被告邱碧真、邱碧芬、邱碧森抗辯稱，係基於隱名合夥經營該事業，自堪信為真實。則依前述民法第七百零三條、第七百零四條之規定，本件被告等之隱名合夥，所為之買賣行為，自應專由出名營業人即被告邱碧森負責，該隱名合夥人即被告邱碧真、邱碧芬，就出名營業人即被告邱碧森所為之行為，對於第三人即原告，不生權利義務之關係。是原告主張被告邱碧真、邱碧芬應與被告邱碧森連帶負責，洵無足採。
（二）有關原告所交付之第Ｌ二號布匹，是否具有瑕疵之爭點：原告主張就第Ｌ二號布匹部分，已於八十八年六月二十八日，交付該布匹予被告邱碧森，被告等應依約給付貨款。雖被告邱碧森抗辯稱原告所交付之第Ｌ二號布匹，具有瑕疵，被告邱碧森已分別於八十八年七月初、同年月二十六日、以傳真、寄發律師函通知原告。然依民法第三百五十六條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」另依兩造就第Ｌ二號布匹部分所簽定之合約書第八條約定：「貨品如有瑕疵，請勿裁剪並保留布匹標籤，於貨到三十日內提示。」是本件原告就第Ｌ二號布匹部分，係於八十八年六月二十八日，交付予被告邱碧森，惟被告邱碧森於審理中自認該第Ｌ二號布匹，業已裁剪，則被告邱碧森不僅未依前述民法第三百五十六條之規定，從速檢查所受領之布匹，或為瑕疵之通知，亦未依第Ｌ二號布匹合約書第八條之約定，將有瑕疵之布匹保留退回原告，卻逕行將該第Ｌ二號之布匹，加以裁剪使用，則被告邱碧森就第Ｌ二號布匹部分之瑕疵抗辯，顯然無理由。
（三）有關第Ｌ一、三號布匹部分，被告邱碧森得否以原告未提供確認貨樣，拒絕給付尾款之爭點：
１、經查，原告主張依合約書之約定，被告邱碧森應於布匹進口到達海關時，給付百分七十之尾款，以提領信用狀後至海關領貨；惟被告邱碧森則否認之，並抗辯稱原告應先依約交付樣品布匹，作為確認樣，以供驗收布匹品質之用；若原告未交付確認樣品，被告邱碧森自無法給付尾款。而就被告邱碧森此部分之抗辯，原告則另主張有關樣品之約定，係屬於原告先行交付部分樣品布予被告邱碧森，以供被告邱碧森先行製作部分衣服成品，作為成衣廣告之用。而依民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」是依此規定，合約書中有關原告應交付樣品予被告邱碧森之約定，若是屬於「確認樣」之性質，自屬供被告邱碧森驗收布匹之用，依前述民法第二百六十四條之規定，原告自有先行交付樣品之義務，被告邱碧森始有給付尾款之義務。若該交付樣品之約定，屬於「樣品樣」之性質，自屬僅供被告邱碧森先行製作部分衣服成品，作為成衣廣告之用，而與被告邱碧森之給付尾款義務，尚非處於對待給付之關係，被告邱碧森自不得據此主張拒絕給付尾款。
２、次查，依兩造有關第Ｌ一號布匹所簽定之合約書本文貨品部分約定，第Ｌ一號合約書買賣之布匹，總共有ART：60125/1-009、60125/1-011、60125/1-017、60095/1-006、60095/1-008、8732/2、8732/4，共七種不同貨號之布匹。另依該第Ｌ一號布匹合約書之第八條約定：「樣本：（1）ART.60125/1-009+1-017，各5M，及60095/1-006，5M；於五月十日左右送。（2）ART.60095/1-008，5M及ART.8732/2+4，各5M；於六月中旬送。」可知兩造有關樣品之約定，僅有全部七種貨號中之部分，亦即其中六種貨號部分，有原告應交付樣品之約定，而非全部七種貨號之布匹，均需由原告提供樣品。是該樣品之約定，若屬被告邱碧森抗辯稱，係供買賣布匹確認之用，則全部七種貨號之布匹，僅有其中六種貨號需提供樣品，則顯然該有關樣品之約定，並無法作為全部貨號布匹驗收之用，被告邱碧森此部分之抗辯，顯有矛盾之處。又本件原告與被告邱碧森簽訂買賣布匹合約書之過程，係由被告邱碧森至原告之店面，就原告提供之現成布匹中挑選，並將挑選之布匹，均裁減小樣本附於該合約書上，此均為兩造所不爭執。是參酌此交易過程，被告邱碧森於原告店面選取布匹時，既已實際上見聞、觸摸所挑選之布匹，則原告主張有關樣品之約定，屬於「樣品樣」之性質，僅供被告邱碧森先行製作部分衣服成品，作為成衣廣告之用，自堪信為真實。則被告邱碧森自不得以原告是否交付樣品之事由，遽以主張拒絕給付尾款。
３、再查，依兩造有關第Ｌ一號布匹所簽定之合約書第三、四條分別約定：「交貨日期：（A）+（B）：八十八年六月二十日前後一星期。（C）+（D）：八十八年七月二十五日前後一星期。」「付款方式：（1）開信用狀時，付百分之三十定金。--（2）餘款百分之七十，於提貨時需付第一銀行，以當天匯率結算。--」再依兩造有關第Ｌ三號布匹所簽定之合約書第三、四條分別約定：「交貨日期：八十八年六月二十五日前後一星期。」「付款方式：（1）開信用狀時，付百分之三十定金。--（2）餘款百分之七十，於提貨時需付第一銀行，以當天匯率結算。--」此有兩造均不爭執之第Ｌ一、三號布匹合約書二份在卷足憑。是依此約定，因本件兩造有關布匹之買賣，係由原告向國外進口後，布匹到達海關時，始由被告邱碧森先行給付尾款，嗣由銀行領得提單後，至海關領取布匹。是依此約定，被告邱碧森於原告交付布匹前，自應有先行給付尾款之義務。故被告邱碧森以前述交付樣品之事由，主張拒絕給付尾款，並進而解除有關第Ｌ一、三號布匹之合約書，自不合法。另原告因被告邱碧森未依約給付尾款，於催告後解除有關第Ｌ一、三號布匹之合約書，被告邱碧森對原告曾為催告、解除行為之部分，亦不爭執，則原告主張第Ｌ一、三號布匹之合約書，因被告邱碧森未履行給付尾款之義務，業經原告催告後合法解除，自屬可採。
（四）有關反訴被告應否返還第Ｌ四號布匹部分定金之爭點：就此部分，反訴原告主張第Ｌ四號布匹之合約書，既經兩造合意解除，反訴被告亦應返還第Ｌ四號布匹所收受之定金，即叁萬叁仟陸佰元。惟反訴被告則抗辯稱，反訴原告曾收受反訴被告交付之樣品，該樣品之價款，共叁萬叁仟柒佰捌拾肆元，反訴被告主張抵銷。而有關第Ｌ一號布匹部分，反訴被告已分別於八十八年五月十四日、同年月二十六日、同年六月二十二日，交付貨號60125/1-009、60125/1-017、60095/1-006、60095/1-008、8732/2之樣品布品予反訴原告邱碧森，此有反訴被告提出反被證一之交貨單、托運單在卷足憑，自堪信為真實。另依兩造有關布匹合約書之記載，該買買價金中，並未將樣品之部分算入，此為兩造所不爭執，是參酌兩造有關第Ｌ一、二、三、四號布匹合約書之約定，於全部十三種貨號之布匹中，有十種貨號之布匹，有提供樣品之約定，若反訴被告均提供五公尺之樣品，則依該樣品之數量，顯然非屬無償之性質。且反訴被告於交付樣品予反訴原告後，即於八十八年七月二十三日，寄發計算樣品之計算單予反訴原告，此有該計算單、收件回執在卷。而反訴原告於回覆之存證信函中，僅提及布匹之瑕疵等問題，對於該樣品應另行計價之部分，並不爭執。則反訴被告抗辯稱交付予反訴原告之樣品，應另行計價，共值叁萬叁仟柒佰捌拾肆元，自堪信為真實。故反訴被告主張依民法第三百三十五條之規定，就對於反訴原告之樣品貨款，與反訴原告對於反訴被告之第Ｌ四號布匹部分之定金，相互抵銷，即有理由。故反訴被告有關第Ｌ四號布匹部分之定金，既經抵銷而不存在，反訴被告自無返還之責任。
八、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；民法第三百六十七條定有明文。本件原告依約交付第Ｌ二號布匹予被告邱碧森後，被告邱碧森有關瑕疵之抗辯，為不可採，已如前第（二）爭點部分所述，是依首揭民法第三百六十七條之規定，被告邱碧森負有給付尾款，即壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元予原告之義務。而有關原告請求被告 邱碧貞 、邱碧芬，應與被告邱碧森連帶給付之部分，為無理由，復如前第（一）爭點部分所述。次按，定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第二百四十九條第二款、第二百六十條亦分別定有明文。本件有關第Ｌ一、三號布匹之合約書，係因被告邱碧森未依約先行給付尾款，此一可歸責之事由，以致原告行使解除權而消滅，亦已如前第（三）爭點部分所述，則依前述第二百四十九條第二款之規定，被告邱碧森自不得請求原告返還有關第Ｌ一、三號布匹部分所交付之定金。至原告另主張被告邱碧森應依前述民法第二百六十條之規定，給付原告另行低價出售第Ｌ一、三號布匹之損失；惟民法第二百六十條所規定之損害賠償請求權，係指契約解除前所生債務不履行之損害賠償，則原告請求就契約解除消滅後，因另行低價出售所受之損害，自屬無據。末按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第二百五十九條第二款、第三百三十四條第一項前段復分別定有明文。本件有關第Ｌ四號布匹之合約書，業經兩造合意解除，則依前述民法第二百五十九條第二款之規定，反訴被告自應返還該第Ｌ四號布匹之定金，即叁萬叁仟陸佰元予反訴原告邱碧森。惟反訴原告邱碧森就反訴被告所交付之樣品部分，尚積欠反訴被告叁萬叁仟柒佰捌拾肆元，亦已如前第（四）爭點部分所述，是反訴被告據此主張與交付予反訴原告邱碧森之樣品貨款，即叁萬叁仟柒佰捌拾肆元抵銷，即屬有據。從而，原告依民法第三百六十七條之規定，請求被告邱碧森給付壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元，及自八十八年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依民法第六百八十一條之規定，請求被告邱碧真、邱碧芬連帶給付壹拾肆萬玖仟柒佰肆拾元及利息之部分，以及依民法第二百六十條之規定，請求被告邱碧森、邱碧真、邱碧芬連帶給付伍拾伍萬捌仟陸佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，均為無理由，應予駁回。另反訴原告邱碧森依民法第二百五十九條之規定，請求反訴被告返還伍拾肆萬貳仟伍佰柒拾肆元，及自八十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘之訴和反訴原告之訴，既均經駁回，其等該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書。
中華民國九十年六月六日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年六月七日
法院書記官陳鳳瀴