裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1729號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1729號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林世陸
王文宗上二人共同選任辯護人 黃敬唐 律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院
100年度易字第190號，中華民國100年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8861號、99年度偵字第23231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林世陸、王文宗二人被訴違反政府採購法第87條第5項前段、後段等罪嫌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）、被告林世陸係瑋昌公司、躍穎公司之實際負責人，被告王文宗參與投標之價格，係由被告林世陸指示，以上開2公司投標是為增加得標機會，且價格高於底價還有多一個降價的機會等節，業據被告2人供述在卷，而證人即斯時任職瑋昌公司業務銷售人員 楊朝盛 證稱：（檢察官問：你說躍穎跟瑋昌是關係企業，你們去參與這
2件標案的產品來源是否都相同？）伊是業務，問老闆他說可以標，並給伊價額去投標。藥劑來源都是林先生給伊的，比較普通的產品都是相同，包括本件標案部分應該都是一樣的。這次去投標林世陸都有給上開2個標案投標價格，依規定要3家廠商投標才會開標，這2次都是伊去參與，都是3家廠商投標等語。足見本件瑋昌、躍穎公司既然都為被告林世陸所經營，二家公司產品來源相同，成本自然相同，自然不易因競爭而降低投標的價格。而按政府採購法原則採三家以上廠商，始能開標之規範目的，即在於提高廠商間競爭而壓低政府採購的價格，而本件該2公司在被告林世陸指示下投標，使投標廠商達到合於三家廠商投標標準，原已經破壞上述應有三家以上廠商始能開標之價格競爭機制，而投標價格均是由林世陸所提供，原不可能破壞其成本價而為價格之壓低。此觀以92年11月12日「XD92415P消防泵55HP」標案，瑋昌公司第三次比減價時棄權不再與第3人海勤公司及躍穎公司比減價，而由躍穎公司決標；93年1月7日「XD93062P消防泵55HP」招標工程，躍穎公司更於第3人吉邦公司不合格件時，早於第二次比減價為棄權之作為，亦徵前情明確。（二）、綜上，被告等顯有於事前謀議共同參與本案2件公開招標案，並使瑋昌、躍穎公司互為陪標，渠行為顯已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，而具有可非難性與違法性，即為政府採購法第87條第5項規範行為，而應論以違反此條項罪，原審以被告二人均為無罪諭知，自有不當，為此提起上訴。
三、經查：㈠原審認定被告林世陸、王文宗雖有以瑋昌公司及躍穎公司名
義，參與中科院第四研究所92年11月12日「XD92415P消防泵
55HP」、設施供應處93年1月7日「XD93062P消防泵55HP」招標工程之行為，惟尚難因瑋昌公司及躍穎公司均由被告林世陸共同經營，即以此認為被告林世陸、王文宗二人主觀上即無競爭關係而有無意圖影響採購結果之意圖存在，故為被告林世陸、王文宗二人等均為無罪之諭知，業據原審於判決理由中一一論述綦詳。
㈡檢察官上訴意旨雖仍指摘被告二人行為顯已破壞政府採購程
序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，應具有可非難性與違法性云云。惟查：政府採購法關於不正競爭禁止之刑事罰責，計有第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體，最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照。而本案參與投標之瑋昌公司、躍穎公司雖均為被告林世陸所實際經營，惟被告林世陸為確保得標之機會，於同一投標採購案，為求所屬同集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，而分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，其同集團投標者間之競爭性是否真正存在，縱然全非無疑，惟依前說明，被告林世陸以同集團之不同公司名義參與投標，究與向另一無投標意願之廠商借牌之情形有間，且非全無任何競爭性可言（見原審判決第6-7頁理由五㈢），尚難認與前述政府採購法第87條第5項所規範禁止之「借牌圍標」行為完全相合，依刑法第1條前段規定，罪刑法定主義，尚難據此擴張解釋此係該條項所禁止之「借牌」行為。原審以被告二人之犯罪均不能證明，就被告林世陸被訴違反政府採購法第87條第5項前段之借名投標罪，及被告王文宗被訴違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借名投標罪，均為無罪諭知，核無不當，檢察官猶執前詞上訴指摘原審無罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國100年9月16日