裁判字號：臺灣高等法院100年上國易字第17號民事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上國易字第17號上訴人 邱蘭筑 訴訟代理人 邱德修 被上訴人國防部陸軍司令部法定代理人 李翔宙 訴訟代理人 易言 立
張淙瀚 王俊麟 上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣桃園地方法院99年度國字第11號第一審判決提起上訴，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 楊天嘯 ，嗣於本院審理中變更為李翔宙，李翔宙並已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第158頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）97年1月6日任職陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校志願役二兵期間，遭該管中尉排長 張志平 （下稱張志平）假借職務性侵未遂，伊因此而罹患憂鬱症；但伊並無志願士兵服役條例第5條之1所謂不適服志願役之情形，被上訴人卻違法指示其所轄之陸軍專科學校、國軍北投醫院偽造不實之病歷證明，將伊辦理停役，致伊受有損害等情。爰依國家賠償法第2條規定，求為命被上訴人應給付伊新台幣（下同）60萬元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元。
三、被上訴人則以：上訴人所提前開停役之國家賠償事由，並未未向伊提請求，依法不得提起本件國家賠償訴訟等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠上訴人於97年1月6日任職陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校志願役二兵期間，遭該管中尉排長張志平假借職務性侵未遂；㈡上訴人因罹患憂鬱症而辦理停役；㈢上訴人與張志平因前開妨害性自主案件，以60萬元成立調解等情，有卷附國防部陸軍司令部國家賠償事件處理委員會98年5月26日國陸督法字第0980000639號函檢附97年賠議字第20號拒絕賠償理由書、國防部北部地方軍事法院（下稱北部軍事法院）檢察署軍事檢察官97年偵字第2號起訴書、北部地方軍事法院97年訴字第11號刑事判決、國防部高等軍事法院97年上訴字第35號刑事判決、本院97年度軍上字第34號刑事判決、桃園縣桃園市公所97年3月11日桃市民字第0970012440號函檢附調解書可憑（見原審卷第8至16頁、第58至93頁、第107至109頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
五、本件應審究者㈠上訴人提起本件國家賠償訴訟，是否業已踐行前置程序？㈡若是，則上訴人請求被上訴人賠償其停役之損害，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人提起本件國家賠償訴訟，起訴是否合法？⒈按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠
償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條前段規定自明（最高法院97年度台上字第353號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人係以其因遭張志平性侵未遂，因此罹患憂鬱症，
而被上訴人所轄之陸軍專科學校、國軍北投醫院偽造不實之病歷證明，將其辦理停役為由，而提起本件國家賠償訴訟（見本院卷第32頁反面）；核與上訴人提出之被上訴人拒絕賠償理由書內載之其請求意旨略以：「請求人A女（指上訴人）於97年1月6日任職陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校志願役二兵期間，遭該管中尉張志平假借職務於該管三樓經理庫房性侵未遂，因認本部公務員違法失職，有國家賠償之適用，爰於97年11月7日向行政院提出訴願，經函轉國防部部長辦公室、國防部國家賠償事件處理委員會層轉本部，請求國家賠償共60萬元整。」（見原審卷第9頁）迥然不同，且上訴人自陳本件國家賠償訴訟前，僅曾向被上訴人為前開之請求，並遭被上訴人拒絕理賠乙情（見本院卷第33頁），堪認上訴人就本件國家賠償之起訴事實，並未以書面向被上訴人提出請求甚明。
⑵、是以，上訴人既未就本件國家賠償之起訴事實，於起訴
前向被上訴人為請求，即提起本件國家賠償訴訟，顯未踐行法定前置程序，其訴即難認為合法（國家賠償法第10條第1項、第11條前段參照）。故被上訴人抗辯上訴人提起本件國家賠償訴訟，為不合法乙節，即屬可採。
㈡、依上說明，上訴人提起本件國家賠償訴訟，既未踐行前置程序，核與國家賠償法第10條第1項、第11條前段規定不符，即屬起訴不合法，應予駁回。故本院就上訴人請求被上訴人賠償其停役之損害，其實質要件是否具備及損害金額為若干等部分，即無再予審究之必要，併此陳明。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2條規定，訴請被上訴人應給付其60萬元，既為起訴不合法，本應依法裁定駁回其起訴。
而原審逕為上訴人敗訴之判決，理由雖有未洽，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年9月15日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年9月16日
書記官蔡慧娟